BCC przeciwny wprowadzaniu instytucji depozytu w projektach MAiC

Analizując w/w projekt, z zadowoleniem zauważyliśmy, iż widoczną intencją ustawodawcy jest takie uregulowanie procedury aukcyjnej, aby wszyscy uczestnicy mieli zagwarantowane równe prawa, a ich obowiązki były jasne. Procedura prowadząca do rezerwacji częstotliwości, a więc dobra wyjątkowo rzadkiego, musi gwarantować jej przejrzystość na każdym etapie, również po to, aby ostateczna decyzja rezerwacyjna nie podlegała podważeniu na skutek odwołań uczestników, których prawa zostały naruszone.

Dlatego też z głębokim niepokojem odnotowaliśmy fakt, że w treści projektu pozostały, budzące od samego początku niepokoje, regulacje dotyczące depozytu. Z niejasnych dla BCC powodów minister wprowadził w zmienianym akcie tę instytucję, a obecnie planuje ją utrzymać w projekcie. W ślad za innym głosami na rynku, apelujemy zatem do Pana Ministra o rezygnację w projekcie z przepisów dotyczących depozytu. Jest poza wszelką dyskusją, że instytucja depozytu została zaprojektowana z przekroczeniem delegacji ustawowej, wynikającej z art. 120 Prawa telekomunikacyjnego. Tym samym, przepisy te są dotknięte wadą niekonstytucyjności, a w konsekwencji mogą stanowić podstawę unieważnienia rezerwacji częstotliwości dokonanych w wyniku procedury przeprowadzonej na ich podstawie. Tak poważne i realne

Z punktu widzenia przedsiębiorców:

Po wtóre, BCC wskazuje, że sama idea wprowadzenia instytucji depozytu w omawianej procedurze, pomijając jej niekonstytucyjny charakter, jest głęboko chybiona. Podstawowym, ustawowym zresztą, narzędziem gwarantującym wywiązanie się uczestników ze zobowiązań przetargowo-aukcyjnych jest wadium. Połączenie zasady obliczania procentowego wartości wadium w stosunku do wartości przedmiotu aukcji z zasadą przepadku wadium, w przypadku niezłożenia przez zwycięzcę wniosku o rezerwację częstotliwości, wystarczająco zabezpiecza interesy zarówno uczestników przedmiotowych postępowań jak i Skarbu Państwa. Zastanawiające jest dlaczego akurat na uczestników postępowań aukcyjnych nakładany jest obowiązek wniesienia depozytu, w sytuacji, w której minister nie planuje nałożenia takiego obowiązku na uczestników postępowania przetargowego. W tym zakresie projekt wprowadza niczym nieuzasadnione zróżnicowanie pozycji podmiotów biorących udział w postępowaniu o rezerwację częstotliwości, zwłaszcza, że wybór procedury pomiędzy aukcją a przetargiem jest od samych uczestników niezależny, a mieści się w wyłącznie kompetencjach uznania administracyjnego prezesa UKE.

W dalszej kolejności, BCC wskazuje, że niedopuszczalne jest nakładanie na przedsiębiorców obowiązków o nieustalonym z góry zakresie, a więc takich obciążeń, których nie są w stanie skalkulować na moment przystępowania do postępowania aukcyjnego. Rolą państwa jest tworzenie takiego środowiska prawnego, które będzie wspierało i stymulowało rozwój gospodarczy, a nie, jak to ma miejsce w przypadku projektu i samego, zmienianego rozporządzenia, wprowadzanie w życie rozwiązań hamujących i obstrukcyjnych. Pozostawienie w projekcie przepisów dotyczących depozytu będzie miało negatywny wpływ na działalność sektora telekomunikacyjnego oraz rozwój prawidłowej i uczciwej konkurencji na tym polu. Wymuszanie na uczestnikach aukcji zapewnienia sobie środków finansowych na pokrycie depozytu – a trzeba pamiętać, że będą to kwoty niebagatelne – w konsekwencji może przenieść ten ciężar finansowy na konsumentów i innych odbiorców usług telekomunikacyjnych.

BCC namawia dodatkowo ministra do analizy doświadczeń aukcyjnych innych państw europejskich. Przykładowo, postępowanie aukcyjne prowadzone przez fińskiego regulatora trwało 9 miesięcy. Gdyby taka lub podobna sytuacja zdarzyła się w prowadzonym przez prezesa UKE postępowaniu połączonym z obowiązkiem wpłaty depozytu, to dla uczestników postępowania skutkowałoby koniecznością zamrożenia wielomilionowych środków finansowych na wiele miesięcy. Taki schemat może zatem oznaczać dla konkretnych przedsiębiorców, że ich pogorszona sytuacja ekonomiczna będzie negatywnie odbijać się na bieżącej działalności. Jest to tym bardziej kontrowersyjne, że sam w sobie depozyt niekoniecznie musi stanowić o wiarygodności finansowej poszczególnych uczestników, a zatem jego podstawowa funkcja (ratio legis) jest niezrealizowana.

Wreszcie, biorąc pod uwagę postanowienia dokumentacji aukcyjnej z grudnia 2013 r., kwota depozytu miała być wpłacana na nieoprocentowany rachunek bankowy NBP, a następnie zwracana na konto przedsiębiorcy po potrąceniu kosztów prowadzenia takiego rachunku i przelewu. Gdyby taki mechanizm miał obowiązywać przy każdej aukcji, to po pierwsze uczestnicy aukcji byliby obciążani nieznanymi im kosztami narzucanymi przez NBP, a po drugie środki finansowe zdeponowane na rachunku zamiast „pracować”, nie przynosiłyby zysku, co w przypadku przedsiębiorcy oznacza utratę przez nie wartości.

Podsumowując powyższe, BCC w trosce o polski biznes, jak również o wartości stojące u podstaw demokratycznej i wolnej gospodarki, raz jeszcze podkreśla jak ważne jest przejrzyste i pewne prawo. W tym kontekście instytucja depozytu wprowadzana przez rozporządzenie i utrzymana w projekcie stoi w sprzeczności z tymi postulatami. Aby uniknąć zarzutów dotyczących niekonstytucyjności przepisów wykonawczych do Prawa telekomunikacyjnego, jak również wprowadzania nadmiernych i nieproporcjonalnych obowiązków fiskalnych na uczestników obrotu, konieczne jest usunięcie z projektu omawianych przepisów (§ 35 rozporządzenia).

Krzysztof Szubert
ekspert BCC
minister ds. cyfryzacji w Gospodarczym Gabinecie Cieni BCC