Trwają konsultacje projektu założeń do nowelizacji ustawy o PPP

W związku z przedłożeniem przez Ministerstwo Gospodarki projektu założeń projektu ustawy o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz ustawy o finansach publicznych  Business Centre Club przedstawił swoją opinię dotyczącą projektu. Nowe przepisy mają m.in. ułatwić zawieranie z wybranym wykonawcą umowy na dłużej niż 4 lata, znieść limity wysokości zabezpieczenia oraz dać jednostkom samorządu terytorialnego uprawnienia do udzielania wykonawcy dotacji celowych na realizację inwestycji i usługi związane z wykonaniem umowy PPP.

Projektodawcy zwracają uwagę na to, że problemem polskiego systemu partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP) jest:

• brak możliwości powołania przez partnera prywatnego, po rozstrzygnięciu postępowania dotyczącego zamówienia publicznego, podmiotu realizującego projekt,
• obciążenia i wymogi wynikające z ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
• brak regulacji dotyczących konieczności zawierania w umowie o PPP zapisów odnoszących się do kwestii wcześniejszego rozwiązania tej umowy,
• brak możliwości udzielania przez Jednostki Samorządu Terytorialnego (JST) dotacji celowych na realizację inwestycji PPP oraz związane z nią usługi,
• problemy z kwalifikacją wydatków ponoszonych przez JST na podstawie umowy PPP.

Biorąc to pod uwagę, projektodawcy proponują wprowadzenie następujących rozwiązań:

1. Wprowadzenie możliwości utworzenia przez partnera prywatnego spółki, która będzie realizować projekt/inwestycję, po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej; propozycja ta ma na celu zniesienie formalnego wymogu tworzenia tego rodzaju podmiotów jedynie w celu udziału w postępowaniu dotyczącym wyboru partnera prywatnego.

Zdaniem BCC jest to propozycja godna uwagi. Dzięki wprowadzeniu proponowanej regulacji wykonawca, którego oferta została uznana za najlepszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, będzie miał możliwość powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia spółce założonej przez niego po ukończeniu procedury zamówieniowej.

2. Dopuszczenie do zawarcia umowy z partnerem prywatnym wybranym na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej jako „PZP”), na okres dłuższy niż 4 lata bez konieczności przesyłania prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych (UZP) faktycznego i prawnego uzasadnienia dotyczącego tej umowy, co    przyczyni się do zmniejszenia obciążeń administracyjnych związanych z PPP, którego uruchomienie i tak wymaga przeprowadzenia licznych analiz prawno-finansowych.

Projektodawcy proponują wyłączenie obowiązywania art. 142 ust. 3 ustawy PZP w stosunku do inwestycji realizowanych w ramach PPP. Należy wskazać, że w myśl ww. przepisu, jeżeli wartość zamówienia, którego przedmiotem są świadczenia okresowe lub ciągłe, które mają być wykonywane przez okres dłuższy niż 4 lata jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania, zawiadamia prezesa Urzędu o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Uzasadnienie powinno wskazywać, że długoterminowe zobowiązanie jest zawierane przez zmawiającego w celu:

• wykonania zamówienia w dłuższym okresie co spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub
• jeżeli jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.

W ocenie BCC, wyłączenia ww. przepisu PZP w stosunku do PPP nie można uzasadniać trudnościami proceduralnymi. Długoterminowe zobowiązania mogą nieść poważne skutki dla  podmiotów publicznych dlatego też prezes Urzędu Zamówień Publicznych powinien być informowany o zawieraniu tego typu kontraktów. Ponadto,  za nietrafne należy uznać twierdzenie, iż obowiązek ten jest bardzo uciążliwy dla zamawiających.

W związku z tym, BCC sprzeciwia się wprowadzeniu proponowanej zmiany.

3. Zniesienie rygoru dotyczącego limitów wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w celu zwiększenia elastyczności przy negocjowaniu kontraktów PPP i tym samym umożliwieniu dostosowania wysokości zabezpieczenia do wymagań i możliwości stron umowy.

Projektodawcy proponują zniesienie w postępowaniach dotyczących PPP limitów wysokości zabezpieczenia, o których mowa w art. 150 ust. 2 PZP. W myśl ww. przepisu zabezpieczenie ustala się w wysokości od 2% do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Zgodnie z projektem podmiot publiczny miałby pełną swobodę w decydowaniu o określeniu wysokości zabezpieczenia lub pozostawienia jej do ustalenia podczas dialogu konkurencyjnego.

W ocenie BCC, nietrafny jest pogląd projektodawców, zgodnie z którym zlikwidowanie „widełek” dopuszczalnego zabezpieczenia zwiększy liczbę wykonawców uczestniczących w procedurze o udzielenie zamówienia. Możliwe natomiast, że dowolność w ustaleniu zabezpieczenia wpłynie na zwiększenie przez podmioty publiczne wymaganej kwoty zabezpieczającej i doprowadzi do skutków odwrotnych od zamierzonych. Dlatego, zdaniem BCC, nie ma racjonalnych przesłanek uzasadniających dokonanie opisywanej zmiany.

4. Rozszerzenie podejmowanych w umowie PPP kwestii o możliwość i zasady jej wcześniejszego rozwiązania, w celu dookreślenia zasad, na jakich strony umowy  odstępują od jej realizacji.

Projektodawcy proponują, aby w ustawie o PPP zamieścić zobowiązanie stron umowy do określenia w jej treści zasad jej wcześniejszego rozwiązania.

W ocenie BCC, pozytywnie należy ocenić samo zobowiązanie stron do zawarcia w umowie postanowień o wcześniejszym jej rozwiązaniu bez określania szczegółów tego zapisu. Umożliwienie stronom umów PPP swobody w kształtowaniu tego stosunku, bez wprowadzania przymusowych rozwiązań, w sposób korzystny wpłynie na kształt takich umów.

5. Wprowadzenie zapisów dających JST możliwość udzielania podmiotowi prywatnemu dotacji celowych na realizację inwestycji PPP i związanych z nią usług, w celu jednoznacznego, ustawowego uprawnienia JST do udzielania takich dotacji.

Kolejną, pozytywnie ocenianą przez BCC zmianą, jaką proponują projektodawcy, jest wprowadzenie regulacji umożliwiającej JST udzielania dotacji celowych podmiotowi prywatnemu realizującemu na podstawie umowy PPP przedsięwzięcie należące do zadań własnych JST. Kontrola wykorzystania udzielonej dotacji ma być wykonywana na podstawie obowiązujących regulacji tj. przepisów dotyczących finansów publicznych.

Łukasz Bernatowicz
ekspert ds. infrastruktury, prawa budowlanego i zamówień publicznych
Business Centre Club