Raport specjalny – „Ranking największych banków w Polsce”: Nowe otwarcie

Dr Beata Paxford

Jest to o tyle trudne, iż przepisy często pozostają w tyle za postępem technologicznym. Stąd ciągłe zmiany w prawie i próby udoskonalania ustawodawstwa – wszystko po to, by móc efektywnie przeciwdziałać przestępczości finansowej. Przykładem takiej zmiany jest tegoroczna nowelizacja ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Uchwalono ją w 2000 r. Jednak 18 lat później i dwie dyrektywy unijne AML dalej, postanowiono ją znowelizować i wprowadzić do porządku krajowego nowe obowiązki w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu.

1 marca 2018 r. Sejm przyjął tę nowelizację ustawy. Tydzień później Senat zatwierdził projekt bez poprawek.

Co się zmieniło ?

Ustawa implementuje Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/ 849 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu i odnosi się do założeń projektu dyrektywy AML V.

Akt prawny jest ponad dwa razy obszerniejszy od wersji z 2000 r. (tamta liczyła 42 strony, projekt 97 stron). Ustawa przewiduje stosunkowo krótkie vacatio legis – z zasady trzy miesiące od ogłoszenia z wyjątkiem rozdziału szóstego (dotyczącego nowej instytucji Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych) oraz art. 194 i 195, dla których przewidziano 18-miesięczny okres. Uchyla obowiązującą Ustawą o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu z dnia 16 listopada 2000 r. (Dz.U. 2017 r. poz. 1049).

Ustawa nie zawiera definicji prania pieniędzy czy finansowania terroryzmu, a jedynie odsyła do Kodeksu karnego. A dokładniej do art. 165a, który definiuje przestępstwo finansowania terroryzmu jako gromadzenie, przekazywanie lub oferowanie środków płatniczych, instrumentów finansowych, papierów wartościowych, wartości dewizowych, praw majątkowych lub innego mienia ruchomego lub nieruchomości celem sfinansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym. Przestępstwo to jest zagrożone karą pozbawienia wolności od lat 2 do 12. Oraz do art. 299, który z kolei definiuje w skrócie przestępstwo prania pieniędzy jako przyjmowanie, przekazywanie lub wywożenie za granicę środków pieniężnych pochodzących z przestępstwa – jak wynika z policyjnych statystyk w 2016 r. stwierdzono popełnienie 301 przestępstw prania pieniędzy.

Ustawa wprowadza także nowe definicje do porządku polskiego, takie jak np. trust czy waluta wirtualna. Za trust uważa się stosunek prawny regulowany przepisami prawa obcego, gdzie dokonuje się przeniesienia własności lub wartości majątkowych na powiernika celem sprawowania zarządu powierniczego i udostępniania tych wartości beneficjentom trustu. Trusty są dotychczas nieznaną polskiemu prawu instytucją wywodzącą się z prawa angielskiego (patrz: Trustee Act 2000).

Ustawa poszerza także krąg tzw. instytucji obowiązanych, zmienia też przepisy innych ustaw regulujących działalności instytucji obowiązanych – tj. np. przepisy ustawy prawo o adwokaturze, ustawę o radcach prawnych, ustawę o SKOK-ach.

Tak jak w dotychczas obowiązującej ustawie z 2000 r. instytucjami obowiązanymi pozostają banki krajowe, oddziały banków zagranicznych, oddziały instytucji kredytowych, SKOK-i, krajowe instytucje płatnicze, firmy inwestycyjne, fundusze inwestycyjne, KDPW, notariusze, adwokaci, radcowie prawni. Novum stanowi poszerzenie katalogu instytucji obowiązanych m.in. o następujące podmioty: instytucje pożyczkowe, podmioty prowadzące działalność gospodarczą w zakresie obrotu walutami wirtualnymi czy o przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w zakresie działania jako powiernik trustu lub dokonujący płatności za towary w gotówce o wartości równej lub przekraczającej 10 000 euro

Katalog instytucji obowiązanych jest katalogiem zamkniętym. Co oznacza, że powołane organy mogą wymagać działania zgodnie z ustawą tylko od tych podmiotów, które zostały wprost w niej wskazane jako instytucje obowiązane.

Ustawa wprowadza także nowe definicje do porządku polskiego, takie jak np. trust czy waluta wirtualna. Za trust uważa się stosunek prawny regulowany przepisami prawa obcego, gdzie dokonuje się przeniesienia własności lub wartości majątkowych na powiernika celem sprawowania zarządu powierniczego i udostępniania tych wartości beneficjentom trustu. Trusty są dotychczas nieznaną polskiemu prawu instytucją wywodzącą się z prawa angielskiego (patrz: Trustee Act 2000). Możne je określić jako stosunki prawne wymagające z zasady obecności trzech stron: 1) założyciela trustu/fundatora (ang. Trustor lub settlor), który dokonuje transferu majątku do trustu, 2) właściciela/zarządcy trustu (ang. Trustee) i 3) beneficjenta (ang. Beneficiary), który uzyskuje korzyści z majątku trustu. Trust per se nie jest instytucją obowiązaną według nowej ustawy, ale taką instytucją jest przedsiębiorca świadczący usługi w zakresie działania jako powiernik trustu lub w zakresie umożliwiania innym podmiotom działania jako powiernik trustu.

Ustawa nakłada nowe obowiązki na instytucje obowiązane. Obejmują one nie tylko je, ale także ich klientów. Do ustawy wprowadza się bowiem nową definicję – kadry kierowniczej wyższego szczebla. Zalicza się do niej członków zarządu, dyrektorów i pracowników, którzy posiadają wiedzę w zakresie prania pieniędzy i finansowania terroryzmu i którzy mają wpływ na proces decyzyjny dotyczący ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu. W związku z tym instytucje obowiązane powinny wyznaczyć kadrę kierowniczą wyższego szczebla, do której zadań należeć będzie wykonanie obowiązków zawartych w ustawie. Ponadto powinny one wyznaczyć odpowiednio członka zarządu (lub innego organu zarządczego, jeśli w danym podmiocie nie ma zarządu), który będzie odpowiedzialny za wykonywanie przez instytucję obowiązków wynikających z ustawy. Podobnie, należy wyznaczyć pracownika, który będzie odpowiadał za działanie instytucji zgodnie z przepisami ustawy i który będzie odpowiadał za przekazywanie przez nią zawiadomień do Generalnego Inspektora Informacji Finansowej. Powinna to być osoba na kierowniczym stanowisku.

Dodatkowo na instytucje obowiązane nałożono obowiązek wdrożenia wewnętrznej procedury w zakresie przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, w tym anonimowego zgłaszania potencjalnych naruszeń przepisów ustawy.

Obowiązki

Do obowiązków instytucji obowiązanej w odniesieniu do klientów podmiotu należeć będzie m.in.: dokumentowanie transakcji, w których rozpoznawane jest ryzyko prania pieniędzy i finansowania terroryzmu, wychwytywanie takich ryzyk, weryfikowanie tożsamości klienta, identyfikowanie beneficjenta rzeczywistego czy bieżące monitorowanie stosunków gospodarczych klienta. Czynności te są rozumiane jako środki bezpieczeństwa finansowego podejmowane przez instytucje obowiązane. Mają one zastosowanie w sytuacjach enumeratywnie wskazanych w ustawie. Zatem nie ma obowiązku ich stosowania do każdej transakcji czy czynności; chyba że ta czynność jest wskazana w ustawie i wymaga zastosowania środków bezpieczeństwa finansowego. Do takich czynności należą np.: nawiązywanie stosunków gospodarczych przez instytucje obowiązane czy przeprowadzanie transakcji okazjonalnych. Przy czym transakcje te będą objęte przepisami ustawy w przypadku, gdy dotyczą kwot o równowartości 15 000 euro lub większej; gdy dotyczą transferu środków pieniężnych przekraczających równowartość kwoty 1000 euro lub przy okazjonalnej transakcji gotówkowej o wartości 10 000 euro i więcej. Do transakcji wymagających zastosowania środków bezpieczeństwa finansowego zalicza się także te, w których istnieją wątpliwości co do prawdziwości czy kompletności danych uzyskanych podczas identyfikacji klienta.

Co ciekawe, jeżeli nie będzie możliwe zastosowanie jednego ze środków bezpieczeństwa finansowego wskazanego w ustawie (art. 34), instytucja obowiązana nie będzie mogła faktycznie nawiązać z takim podmiotem stosunków gospodarczych czy przeprowadzić transakcji. Zatem, mówiąc prostym językiem, instytucja obowiązana w przypadku transferu na kwotę przekraczającą równowartość 1000 euro musi zastosować środki bezpieczeństwa finansowego w stosunku do podmiotu, z którym taka transakcja ma być wykonana – np. w stosunku do klienta, któremu chce pożyczyć 6000 zł (a więc, gdzie dojdzie do transferu środków o wartości przekraczającej równowartość 1000 euro).

W ramach zastosowania tych środków instytucja obowiązana musi przeprowadzić identyfikację i weryfikację tożsamości takiego klienta (co obejmuje m.in. ustalenie, dla klienta będącego osobą fizyczną, imienia i nazwiska, obywatelstwa, numeru PESEL, serii i numeru dokumentu potwierdzającego tożsamość, adresu zamieszkania, nazwy firmy, NIP, adresu głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej). Jeżeli nie będzie możliwe ustalenie tych informacji i w konsekwencji dokonanie identyfikacji i weryfikacji potencjalnego klienta, instytucja obowiązana nie powinna udzielić mu pożyczki. Dodatkowo powinna stwierdzić, czy taki przypadek wymaga zawiadomienia Generalnego Inspektora Informacji Finansowej.

Instytucje obowiązane powinny również dokonywać oceny, czy w przypadku danego klienta lub transakcji nie zachodzi wyższe ryzyko prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. W takim wypadku, należy bowiem zastosować wzmożone środki bezpieczeństwa finansowego. Zatem, jeśli u potencjalnego klienta występuje nietypowa lub nadmiernie złożona struktura finansowa, to oznacza, że możliwe jest zaistnienie wyższego ryzyka prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. Co ciekawe, ustawa nie mówi wprost, co należy rozumieć pod pojęciem „wzmożone środki bezpieczeństwa finansowego”. Jedynie lakonicznie wspomina o intensyfikacji bieżącego monitorowania stosunków gospodarczych klienta (co obejmuje analizę transakcji, badanie źródła pochodzenia jego wartości majątkowych oraz zapewnienie aktualizacji dokumentów, danych czy informacji go dotyczących). Ponadto, brak jest w ustawie przepisów wskazujących, w jaki sposób instytucja obowiązana może prowadzić taką intensyfikację wspomnianego środka bezpieczeństwa finansowego (tj. wskazanie np. narzędzi prawnych, za pomocą których można dowiedzieć się, w jaki sposób klient nabył np. samochód).

Co z podmiotami trzecimi?

Ustawa umożliwia instytucjom obowiązanym korzystanie z usług podmiotu trzeciego w wykonywaniu obowiązków w zakresie stosowania środków bezpieczeństwa finansowego. Przy czym mogą nim być jedynie podmioty wskazane w niej, w tym instytucje obowiązane lub podmioty działające na ich rzecz.

Instytucje obowiązane przekazują Generalnemu Inspektorowi Informacji Finansowej dane o transakcjach o równowartości przekraczającej 15 000 euro. Instytucje przekazują tę informację w terminie 7 dni. Natomiast w przypadku okoliczności, z których może wynikać, że mają do czynienia z transakcją prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, termin na zawiadomienie Generalnego Inspektora skrócono do najpóźniej 2 dni.

W debacie nad przeciwdzia-łaniem finansowaniu terroryzmu i praniu pieniędzy zapomniano, że instytucjami obowiązanymi są głównie podmioty sektora prywatnego prowadzące działalność gospodarczą. A zatem – działalność z zasady nastawioną na zysk. W związku z wejściem w życie ustawy nałożono na nie obowiązki, które wymagają nakładów finansowych na ich realizację.

Ustawa tworzy w miejsce Międzyresortowego Komitetu Bezpieczeństwa Finansowego nową instytucję, tj. Komitet Bezpieczeństwa Finansowego. Organ ten ma działać przy Generalnym Inspektorze Informacji Finansowej i ma pełnić funkcję opiniodawczą i doradczą. W skład komitetu ma wchodzić 23 członków – przedstawicieli wskazanych ministrów (np. ministra sprawiedliwości, MON) i organów centralnych (Przewodniczący KNF, Prezes NBP czy Szef Agencji Wywiadu). Rolę przewodniczącego komitetu pełnić będzie Generalny Inspektor Informacji Finansowej. Posiedzenia mają się odbywać co najmniej trzy razy w roku. Komitet ma działać na podstawie przyjętego przez siebie i zatwierdzonego przez GIIF regulaminu, a jego decyzje mają zapadać w formie uchwał.

Nową instytucją jest również Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych. Jest on jawny i obejmuje go domniemanie prawdziwości danych w nim zawartych (zapożyczenia z ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym). Do zgłaszania informacji o beneficjentach rzeczywistych do rejestru zobowiązane są spółki handlowe (z wyjątkiem spółek akcyjnych będących spółkami publicznymi). Zasadniczo rejestr ma służyć zbieraniu informacji o beneficjentach rzeczywistych, przetwarzaniu tych informacji i opracowywaniu analiz statystycznych. Z lektury przepisów regulujących rejestr (rozdział 6 ustawy) można wysnuć wniosek, iż tworzy się instytucję zbliżoną regulacyjnie do KRS, która faktycznie służyć będzie zbieraniu informacji dla organów państwa, aniżeli dla podmiotów sektora prywatnego. Warto także zadać sobie pytanie, na ile przydatne będzie stworzenie i funkcjonowanie takiego rejestru i ile będzie kosztowało utrzymanie takiego rejestru przez podatników.

Kary – rodzaje i wysokość

Ustawa przewiduje dotkliwe kary dla instytucji obowiązanych, które nie przestrzegają przepisów w niej zawartych. Wyróżnia się tu kary administracyjne, w tym kary pieniężne.

Kary pieniężne mogą wynosić do 5 000 000 euro albo do wysokości 10% obrotu wskazanego w ostatnim zatwierdzonym sprawozdaniu finansowym instytucji obowiązanej. W przypadku osób fizycznych kara może wynieść do 20 868 500 zł (co stanowi równowartość kwoty 5 000 000 euro zgodnie z dyrektywą). Natomiast zasadniczo karami administracyjnymi, obok pieniężnych, są np. cofnięcie koncesji lub zezwolenia na prowadzenie działalności albo wykreślenie z rejestru działalności regulowanej. Oznacza to, że polski ustawodawca, implementując przepisy dyrektywy, zdecydował się na zastosowanie wprost kar w niej wskazanych. Pomijając kwestię możliwości ściągnięcia kary w takiej wysokości od ukaranego podmiotu czy adekwatności kwot do średnich zarobków w Polsce. Nałożenie na instytucję obowiązaną nie będącą dużym podmiotem finansowym (np. bankiem, zakładem ubezpieczeń) kary we wspomnianej wysokości powoduje w praktyce wyeliminowanie takiego podmiotu z rynku i może wiązać się z problemem jej egzekucji. Wprawdzie kary pieniężne nie mogą być nakładane na wszystkie wskazane w ustawie instytucje obowiązane (np. wyłączono notariuszy, adwokatów, radców prawnych, fundacje, stowarzyszenia), to jednak należałoby się zastanowić na ile realne jest wyegzekwowanie takiej kary z majątku ukaranej instytucji obowiązanej.

Jak wspominano powyżej, dla ustawy przewidziano stosunkowo krótki vacatio legis – trzy miesiące. Co oznacza, że instytucje obowiązane (w tym nowe, takie jak np. instytucje pożyczkowe) już dziś powinny zacząć zmieniać lub wprowadzać procedury wewnętrzne w wykonaniu ustawy. Nie należy pomijać obowiązku przeszkolenia pracowników w tym zakresie, jak również wyznaczenia właściwych osób odpowiedzialnych za wykonywanie ustawowych obowiązków. Wszystkie wymienione czynności wiążą się z konkretnymi nakładami finansowymi. Instytucje obowiązane będą bowiem musiały sfinansować wykonywanie przepisów ustawy same. Często tworząc tzw. bezkosztowe czy niezwiązane bezpośrednio z działalnością instytucji stanowiska pracy. Wydatki poniosą także na przygotowanie właściwej dokumentacji oraz software’u – nie tylko w zakresie procedur wewnętrznych, ale także obejmujących stosowanie środków bezpieczeństwa finansowego w stosunku do klientów. Co ważne – nie są związane z przychodową stroną instytucji obowiązanych.

• Korzystano z projektu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu – http://orka.sejm.gov.pl/opinie8.nsf/nazwa/2233_u/$file/2233_u.pdf (numer z wykazu UC 52);
• Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/ 849 z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu zmieniała Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 648/2012 i uchyliła Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE oraz Dyrektywę Komisji 2006/70/WE (Dz.Urz. UE L 141 z dnia 5 czerwca 2015 r., str. 73).

Wydaje się, że w debacie nad przeciwdziałaniem finansowaniu terroryzmu i praniu pieniędzy zapomniano, że instytucjami obowiązanymi są głównie podmioty sektora prywatnego prowadzące działalność gospodarczą. A zatem – działalność z zasady nastawioną na zysk. W związku z wejściem w życie ustawy nałożono na nie obowiązki, które wymagają nakładów finansowych na ich realizację. To zaś oznacza, iż działalność prowadzona przez instytucje obowiązane staje się droższa, wymaga większych inwestycji, a nie przedkłada się na zwiększony zysk czy choćby możliwość uzyskania większego zysku. To z kolei może powodować, iż przerzucą one część kosztów implementacji ustawy na klienta. Warto zatem zawsze mieć z tytułu głowy, że nowe regulacje nie pozostają bez wpływu na sytuację finansową adresatów tychże regulacji.

Dr Beata PaxfordDr Beata Paxford jest adwokatem specjalizującym się w prawie bankowym. Jest autorką wielu publikacji z tej dziedziny, m.in. współautorką Komentarza do Ustawy Prawo bankowe pod red. prof. Hanny Gronkiewicz-Waltz.