Prawo do błędu a regulacje. Transformacja cyfrowa w sektorze finansowym w praktyce

Żyjąc w czasach dynamicznie zmieniającego się otoczenia technologicznego, prawo i regulacje nie zawsze nadążają za tymi zmianami, a klienci nie zawsze są cierpliwi. Czy jednak możliwe jest pogodzenie „agile – start-up” prawa do błędu z oczekiwaniami regulatora i wymaganiami prawnymi?

Nie jestem praktykiem w zakresie zarządzania, a więc moje rozważania mają charakter może nie teoretyczny, ale obarczone są ryzykiem błędu.

Otaczająca nas rzeczywistość

W organizacjach, które chcą pozostać innowacyjne i konkurencyjne, niezwykle istotne jest wyzwolenie pokładów kreatywności. Będąc kreatywnym niekiedy może ponieść nas fantazja i zapomnimy o otaczającej rzeczywistości lub przynajmniej nie uwzględnimy jej pewnych elementów. Zdarzyć się może także, że regulacyjna rzeczywistość nie przystaje do tej technologiczno-klienckiej lub wręcz jej zaprzecza. Może to więc prowadzić do zasadniczo dwóch scenariuszy:

− „ubicia” pomysłu na etapie jego projektowania lub

− podjęcia pewnego ryzyka biznesowego (prawno-regulacyjnego?) i jego zrealizowania.

Najbardziej elastyczne i zwinne organizacje będą dopuszczać możliwość zrealizowania opcji numer 2. Kreowanie prawdziwego „disruption” to często metoda prób i błędów (disruption rozumiane nie tylko „produktowo”, ale również organizacyjnie). Podejmowanie ryzyka i wyciąganie wniosków na przyszłość jako konsekwencja, choć zderzenie z rzeczywistością może niekiedy zaboleć.

Prawo do błędu w sektorze regulowanym?

Z biznesowo-organizacyjnego punktu widzenia – próbowałeś, dałeś z siebie wszystko, ale nie wyszło. Wyciągnąłeś jednak lekcję i próbujesz dalej z nową wiedzą i doświadczeniem. Nie ponosisz też surowych konsekwencji, bo próbowałeś, a nie siedziałeś z założonymi rękoma.

Pięknie brzmi, ale w organizacjach regulowanych nie jest już tak różowo. O ile w klasycznej organizacji ryzyko ma najczęściej charakter operacyjny (wynikowy) – bo nie mówimy o sytuacjach ekstremalnych – to w przypadku organizacji regulowanych, np. w sektorze finansowym, mamy dużo więcej do stracenia.

Niewłaściwe zaprojektowanie określonych rozwiązań może skutkować:

− obniżeniem oceny nadzorczej BION (dla banków) i wyższe wymogi ostrożnościowe;

− podjęciem działań ze strony nadzorcy, z sankcjami administracyjnymi włącznie;

− utratą reputacji;

− odpowiedzialnością odszkodowawczą względem klientów.

I nie jest to wcale ryzyko teoretyczne. Nadzorca przykłada dużą wagę do zapewnienia zgodności działalności instytucji z przepisami prawa oraz dobrymi praktykami oraz regulacjami. Wystarczy tylko spojrzeć na zakres Badania i Oceny Nadzorczej dla banków, aby przekonać się, że wyzwań jest sporo.

Patrząc (bezrefleksyjnie) przez pryzmat BION ryzyko do błędu praktycznie nie powinno materializować się w instytucjach nadzorowanych. Pamiętajmy jednak, że często – wobec technologicznej rewolucji – nie mamy po prostu na czym się opierać. A czas goni.

Czytaj także: UKNF rozpoczyna likwidację barier dla #FinTech

Świat jednak się zmienia

I wydaje się, że klasyczne podejście powinno ulec zmianie. Unijni regulatorzy też to dostrzegają, czego efektem są bardzo obiecujące raporty, m.in. EBA i ESMA w kontekście fintechów (rozumianych również jako banki).

Nadzorcy widzą, że bez zmiany dotychczasowych modeli biznesowych i „wywrócenia do góry nogami” przestarzałych systemów (legacy systems), duże i old-schoolowe organizacje mogą mieć problem w wyścigu z bardziej zwinnymi organizacjami.

A przepisy nie zawsze idą z tym w parze. Wprowadzanie niektórych innowacji może więc wiązać się z ryzykami regulacyjnymi. Może to mieć szczególnie miejsce w przypadku rozwiązań, które od strony prawnej nie zostały opisane lub zostały opisane w taki sposób, że efektywne ich wdrożenie nie jest na tej podstawie praktycznie możliwe, co miało miejsce chociażby w przypadku pakietu PSD2 i Rozporządzenia 2018/389.

Przykłady można mnożyć. Mamy tutaj wykorzystanie metod biometrycznych, cyfrową tożsamość, wykorzystanie technologii Blockchain/DLT czy kwestie związane z ochroną danych osobowych oraz sztuczną inteligencją, w szczególności w połączeniu z Big Data.

Nie możemy też zapominać, że idziemy w kierunku przepisów neutralnych technologicznie, które dają większe pole do interpretacji, ale i błędu oraz wytycznych organów nadzoru, a twarde przepisy prawa niekiedy stanowią jedynie trzon określonych rozwiązań regulacyjnych. Ważne będzie tutaj wsparcie Compliance oraz jednostek prawnych.

Co więc można zrobić?

Możemy nie wdrażać i czekać na uregulowanie tych kwestii, ale nie w każdym przypadku da to nam oczekiwane rezultaty. Trudno przykładowo oczekiwać, że w najbliższym czasie zostanie uregulowana kwestia odpowiedzialności AI czy przeprowadzona zostanie rewizja PSD2.

Więcej informacji na temat Dyrektywy PSD2 >>>

Szybciej mogą pojawić się stanowiska interpretacyjne (m.in. KNF), ale to również jest długi proces, który może nie pokrywać się ze wspomnianymi oczekiwaniami klientów i zmieniającymi się trendami.

Pozostaje więc przyjęcie określonego poziomu ryzyka i próba znalezienia odpowiedniej interpretacji, która uzasadnia jego przyjęcie. Ta interpretacja może być wsparta np. stanowiskiem z art. 11b ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym czy Innovation Hub. Trudności może jednak sprawić – zgodne z oczekiwaniem UKNF – opisanie stanu faktycznego, który może się przecież bardzo dynamicznie zmieniać.

No i zawsze pozostaje kontakt z regulatorem. Z pomocą ma przyjść również tzw. piaskownica regulacyjna, ale do niej jeszcze (chyba) daleka droga.

Czytaj także: UKNF a fintechy w ramach Cyfrowej Agendy Nadzoru. Czy czeka nas rewolucja?

Ciekawe rozwiązanie z ustawy o przedsiębiorcach

Inspirujące jest rozwiązanie z art. 21a ustawy Prawo o przedsiębiorcach, czyli prawo do błędu. W dużym skrócie i abstrahując od wieku przedsiębiorcy, chodzi o możliwość skorzystania z prawa do usunięcia naruszeń przed nałożeniem kary lub sankcji administracyjnej. Takie usunięcie naruszeń następuje po wezwaniu przez właściwy organ. Konsekwencja wykonania postanowienia jest zasadniczo wyłącznie pouczenie.

W przypadku sektora regulowanego, organ nadzoru (niezależnie od sektora) wzywa zazwyczaj do usunięcia naruszeń w ramach przeprowadzanych inspekcji, jednak dołożenie kolejnego klocka w postaci prawa do błędu związanego z innowacjami technologicznymi − mogłoby nieco przyśpieszyć rozwój tego typu rozwiązań, dając większe pole do „zdrowych” eksperymentów. Oczywiście, nie mówimy tutaj o poważnych sprawach, a raczej różnicach w interpretacji pomiędzy nadzorcą a podmiotem nadzorowanym.

Czytaj także: Czego potrzeba do stworzenia nowoczesnej bankowości 2.0?

Mam świadomość tego, że może to prowadzić do nadużyć, które w sektorze regulowanym nie są pożądane. Nie wszyscy wiedzą o istnieniu Innovation Hub, nie zawsze jest też możliwe skorzystanie z art. 11b (podmioty nadzorowane). Nie każdy podmiot stać również na kosztowne opinie prawne.

Dopuszczanie pewnych odstępstw mogłoby więc pozytywnie wpłynąć na fintechową rewolucję. Musiałaby być ona jednak bardzo przemyślana i obwarowana dodatkowymi warunkami. Może to być rozwiązanie przejściowe – do czasu utworzenia piaskownicy lub stałe, jeżeli się sprawdzi.

Michał Nowakowski, https://pl.linkedin.com/in/michal-nowakowski-phd-35930315, Counsel w Citi Handlowy, założyciel www.finregtech.pl.

Opinie wyrażone w artykule są osobistymi opiniami Autora i nie mogą być utożsamiane z jakąkolwiek instytucją, z którą Autor jest lub był związany.