Temat numeru: Spółka celowa w strukturze PPP

Witold Grzybowski

Bardzo często powyższy przepis interpretowany jest naiwnie i zamawiający są skłonni przyjąć prawie jako dogmat, że skoro ustawodawca dał możliwość utworzenia takiej spółki, to pewnie warto to uczynić. Otóż przeważnie nie.

Spółka celowa lub spółka specjalnego przeznaczenia jest podmiotem obrotu gospodarczego i tworem prawnym, powoływanym w większości przypadków przez partnera prywatnego, a tylko w niektórych przedsięwzięciach przez podmiot publiczny bądź też wspólnie przez strony umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym (PPP) dla realizacji przedmiotu umowy. W zależności od celu powołania spółki pełni ona określone funkcje w danym przedsięwzięciu.

Oprócz Ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym istnieją jednakże w polskim prawodawstwie inne podstawy dla utworzenia spółki celowej przez podmiot publiczny, który może to uczynić również odpowiednio (na szczeblu województwa) na podstawie Ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, gdzie w art. 13 ust. 1 tej ustawy zapisano, że samorząd województwa może tworzyć, a także przystępować do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółek akcyjnych w sferze użyteczności publicznej. Natomiast na szczeblu powiatu na podstawie Ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (art. 6) zezwala się na tworzenie jednostek organizacyjnych i zawieranie umów z innymi podmiotami. Z kolei na szczeblu gminnym – w myśl art. 9 Ustawy z 9 marca 1990 r. o samorządzie gminnym – gmina może powoływać i przystępować do podmiotów obrotu gospodarczego.

Biorąc pod uwagę powyższe przepisy, spółki, w tym podmioty spełniające warunki dla występowania w roli spółki celowej, mogą istnieć zanim tryb partnerstwa publiczno-prywatnego zostanie obrany jako strategia postępowania o wyłonienie partnera.

Tworzenie spółek celowych – praktyka

Spółki celowe są tworzone i dostosowywane funkcjami do dedykowanego, konkretnego projektu.

W praktyce związanej z wykonywaniem zadań pożytku powszechnego w sektorze infrastruktury przyjęte jest tworzenie spółek kapitałowych i/lub konsorcjów przez podmioty reprezentujące sektor prywatny. Strona prywatna zwykle sama decyduje o sposobie organizacji oraz uregulowaniu wewnętrznych stosunków biznesowych. Powołanie instytucji spółki celowej może być – i najczęściej jest – wynikiem decyzji partnera prywatnego (lub konsorcjum), a także, chociaż rzadziej, może stanowić wymóg podmiotu publicznego, np. ze względu na sposób wniesienia składnika majątkowego. Należy zaznaczyć, że w ramach stosowanej praktyki podmiot publiczny (zamawiający) zwykle nie uczestniczy w spółce celowej, a jedynie przekazuje jej wartości materialne, kapitał lub inne atrybuty niezbędne do wykonania zadania, dla którego taka spółka została utworzona.
Na podstawie obecnie obowiązującego stanu prawnego w Polsce utworzenie spółki kapitałowej jest możliwe zarówno przez podmiot publiczny, jak i przez partnera prywatnego. Jest też możliwe wspólne zawiązanie spółki celowej przez stronę publiczną oraz sektor prywatny – jeżeli dosłownie interpretować brzmienie przepisu.

Należy zauważyć, że Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym w rozszerzającym stopniu w stosunku do ustaw o samorządzie województwa, powiatu oraz gminy zezwala na tworzenie i przystępowanie przez podmiot publiczny również do spółek komandytowych oraz komandytowo-akcyjnych dla realizacji zadań w trybie PPP.

Pomimo że termin „spółka celowa” jest stosunkowo nowy w słownictwie samorządowym i kojarzy się raczej z nowatorskimi metodami realizacji przedsięwzięć, to sama idea ma już wiele lat i ma w dorobku sporo praktycznych przykładów.

Zamawiający wykonujący zadanie samodzielnie na szczeblu gminy od dawna korzystał z trybu, w ramach którego tworzył w tym celu zakład budżetowy, powierzając realizację wybranych zadań podmiotowi przez siebie utworzonemu i jednocześnie sprawując nad nim kontrolę jednoosobową. Dopiero stosunkowo niedawno Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) zamknęło drogę bezprzetargowemu zlecaniu takich zadań jednostkom budżetowym, które pod względem korporacyjnym zostały wyodrębnione z organu administracji terenowej.

Obecnie zamawiający może posiadać gotową, lub też specjalnie utworzyć spółkę celową (ze 100-procentowym udziałem własnym) do wykonania zadania statutowego. Taka spółka musi kierować się zasadami wskazanymi w p.z.p., a na podstawie art. 4 nowej ustawy o finansach publicznych, jaka obowiązuje od 1 stycznia 2010 r., środki finansowe pochodzące od jednostki sektora finansów publicznych, którymi spółka będzie dysponować, będą nadal środkami publicznymi w rozumieniu nowej ustawy o finansach publicznych, a spółka celowa stanie się – w stopniu, w jakim będzie wykorzystywać lub dysponować takimi środkami – podmiotem regulowanym przepisami ustawy o finansach publicznych.

Jest to bardzo istotna okoliczność, albowiem może w poważnym stopniu ograniczyć sposób dysponowania, rozliczenia i wydatkowania środków, które w spółce celowej z kapitałem prywatnym można wykorzystać szybciej i łatwiej.

Istnieją przedsięwzięcia, w których podmiot publiczny poprzez powołaną przez siebie spółkę celową organizuje i realizuje przedsięwzięcie (budowa infrastruktury), a następnie zleca w trybie zamówienia publicznego świadczenie usług publicznych z użyciem powstałej infrastruktury partnerowi prywatnemu. Partner prywatny pozostaje odpowiedzialny za utrzymanie, konserwację oraz świadczenie usług i pobiera za to pożytki od podmiotu publicznego lub od użytkowników bądź od obu tych stron. Model operatorski stosowany na majątku publicznym zwykle korzysta ze spółki celowej „publicznej” – czyli utworzonej z większości lub tylko z kapitałem pochodzącym ze środków publicznych.

Ustawa PPP dopuszcza powyższy tryb w art. 2 ust. 4, gdzie definiuje, że przedsięwzięciem w trybie PPP może być m.in. remont obiektu budowlanego, świadczenie usług, wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność bądź inne świadczenie połączone z utrzymaniem czy też zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany.

W takich przypadkach będziemy mieli do czynienia z sytuacją, gdzie podmiot publiczny samodzielnie utworzy lub też – korzystając z istniejącej spółki celowej – będzie realizował zadanie, które następnie będzie kontynuował „operator” albo koncesjonariusz powołany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Tak więc własność składników majątkowych pozostanie najczęściej publiczna, a „operator” będzie jedynie wykonywał usługę (lub wykonywał usługę oraz doinwestowywał istniejącą infrastrukturę). Trudno określić, kiedy przeniesienie tytułu własności do składnika majątkowego z podmiotu publicznego do sektora prywatnego jest korzystne dla podmiotu publicznego, ale uzależnione jest to przede wszystkim od wysokości oczekiwanego wkładu partnera prywatnego w istniejące aktywa spółki celowej.

Spółka celowa zawiązana wspólnie wydaje się z punktu widzenia ustawodawcy najbardziej prawidłowym rozwiązaniem.

Artykuł 14 ustawy o PPP mówi, że w celu wykonania umowy o PPP podmiot publiczny i partner prywatny zawiążą spółkę celową, przez co sugeruje się, że taka spółka może powstać tylko i jedynie jako rezultat uzgodnień stron podjętych w treści postanowień umowy o partnerstwie, oraz że obie strony powinny do takiej spółki przystąpić.

Należy w tym miejscu stwierdzić, że stosunkowo rzadko w spółce celowej powołanej do wykonania przedsięwzięcia w trybie PPP uczestniczą obie strony – zarówno podmiot publiczny, jak i partner prywatny.

Ponadto oprócz ustawy o PPP, zagadnienie zawiązania spółki celowej przez podmiot publiczny oraz jej traktowanie w sprawozdawczości księgowej regulowane jest przez dwa unijne dokumenty. Pierwszy to Decyzja Eurostatu nr 80/2002 z 3 lipca 2002 r. pn. „Nowa decyzja Eurostatu w sprawie operacji sekurytyzacji deficytu i długu podejmowanych przez władze publiczne”. Natomiast druga to Podręcznik ESA95 na temat długu publicznego i deficytu sektora finansów publicznych w sprawie operacji sekurytyzacji deficytu i długu podejmowanych przez władze publiczne (zwłaszcza jego część piąta).

W paragrafie pierwszym części 1 ESA95/V, pt. „Czynności sekurytyzacyjne”, zawarte jest stwierdzenie, że dla celów spółki celowej powołuje się specjalnie do tego przeznaczony podmiot, jednakże istniejące podmioty również mogą podejmować czynności spółki celowej. W tym kontekście art. 14 ustawy PPP jest zgodny z przepisami UE, jednakże sformułowanie użyte w ustawie („zawiązanie spółki”) jest dość niefortunne. Może być bowiem rozumiane zawężająco w stosunku do prawa UE przez interpretację, w wyniku której podpisanie umowy o partnerstwie musiałoby nastąpić przed utworzeniem spółki celowej oraz sankcjonowałoby jej powołanie oraz to, że spółka celowa musiałaby powstać jako rezultat uzgodnień stron umowy o PPP, a także fakt, że podmiot publiczny oraz partner prywatny musieliby wystąpić w roli uczestników spółki celowej.

Powyższa interpretacja ograniczałaby zapisy prawa unijnego byłaby sprzeczna z zapisami zarówno ESA95/V, jak i ww. decyzji Eurostatu.

Wracając do wariantu utworzenia spółki celowej przez podmiot publiczny, należy bezwzględnie wziąć pod uwagę fakt, że obecne polskie i unijne prawo nie traktuje takiej spółki jako osobnego i niezależnego podmiotu, ale jako integralną część sektora finansów publicznych, przez co transfer aktywów do spółki celowej utworzonej przez podmiot publiczny nadal obciąża bilans sektora publicznego i wpływa na zwiększenie zadłużenia sektora finansów publicznych (ESA95/V rozdział V.2, pkt 1 „Klasyfikacja podmiotu sekurytyzacyjnego”). Podobne rozumowanie należy przyjąć w sytuacji, kiedy sektor publiczny posiada udział większościowy w spółce celowej – przez co nie pozbywa się większości ryzyka wynikającego z przedsięwzięcia, a wręcz odwrotnie, uczestniczy w takim ryzyku w stopniu odpowiadającym jego udziałowi w spółce.

Przykład z Indii

Utworzenie spółki celowej przez podmiot publiczny z uczestnictwem wyspecjalizowanych branżowych partnerów prywatnych jest zasadne w wypadku strategii władzy publicznej, zmierzającej do pozyskania środków prywatnych poprzez wprowadzenie spółki celowej do obrotu giełdowego i w ten sposób pokrycie części kosztów inwestycji poczynionej ze środków publicznych, a także przysporzenia sektorowi publicznemu dodatkowych pożytków finansowych. Ilustruje to niedawne (z czerwca 2009 r.) przedsięwzięcie zainicjowane przez rząd Indii, który utworzył spółkę celową z udziałem własnym na poziomie 44,5 proc. dla wzmocnienia firm sektora telekomunikacyjnego specjalizujących się w usługach dostępu do szerokopasmowego internetu za pośrednictwem jednostek typu „Telecentra”. Powstała w ten sposób spółka celowa o nazwie CSC e-governance Services India z udziałem firm prywatnych, która będzie dostarczycielem usług sieciowych na terenie całego kraju. Przedsięwzięcie pozwoli na wdrożenie usług szerokopasmowego internetu na terenach wiejskich. Sieć obejmie 100 tys. telecentrów (tzw. powszechnych centrów usług telekomunikacyjnych). Firma została utworzona przez rządowy departament IT i jest pierwszą tego rodzaju w sektorze usług telekomunikacyjnych w Indiach. Zgodnie z oficjalną informacją, CSC jest spółką giełdową i poprzez wsparcie na poziomie rządowym w postaci sfinansowania części udziałów własnych już obecnie zainteresowała najlepsze firmy prywatne sektora IT ze względu na swój cel popularyzacji usług telekomunikacyjnych dla społeczności wiejskich w Indiach, który ma oczywiste perspektywy komercyjne z punktu widzenia zarówno dostawców usług, jak i użytkowników. Firmy prywatne objęły udziały w CSC.

Przewidywana struktura docelowa udziałów w powstałej spółce celowej to 44,5 proc. – udziały sektora publicznego, 44,5 proc. – udziały regionalnych i lokalnych agentów sieci (partnerzy prywatni) oraz 11 proc. – udziały inwestorów instytucjonalnych (krajowych i zagranicznych). Agenci sieci to indyjskie oraz zagraniczne podmioty branżowe.

CSC skutecznie zadebiutowała na giełdzie papierów wartościowych i sprzedała już udziały ww. firmom prywatnym, które obecnie zawierają umowy z każdym wyspecjalizowanym dostawcą usług, aby móc zaoferować np. bankowość elektroniczną, usługi mobilne, e-edukację i inne, oparte na szerokopasmowych łączach internetowych.

Celem tego gigantycznego w porównaniu z krajowymi inicjatywami przedsięwzięcia jest utworzenie w indyjskich wioskach 2,5 mln lokalnych punktów dostępu w okresie następnych trzech lat, przy zachowaniu jednorodności technologicznej i technicznej. Na dzień 30 czerwca 2009 r. 40 proc. z planowanych 100 tys. telecentrów otrzymało już finansowanie (publiczno-prywatne). Według prognoz, cała sieć będzie działać w połowie 2010 r. Rząd planuje połączyć wszystkie telecentra, tak aby działały jako „platformy” dla programów o zasięgu ogólnonarodowym.

Powyższy przykład ilustruje sytuację, kiedy utworzenie spółki celowej przez podmiot publiczny w celu kapitalizacji na rynku papierów wartościowych wraz z uczestnictwem w takim podmiocie wyspecjalizowanych technologicznie partnerów prywatnych jest korzystne dla sektora finansów publicznych, przy czym partnerstwo zawierane jest poprzez objęcie udziałów przez podmioty sektora prywatnego w spółce celowej utworzonej z inicjatywy rządu.

Spółka celowa utworzona przez partnera prywatnego

Zwykle głównym kryterium wyboru partnera prywatnego ze strony zamawiającego jest zamiar przerzucenia na partnera prywatnego większości istotnych aspektów ryzyka obciążającego projekt. Wreszcie wybór ten będzie zależał od tego, czy zamawiający podejmie strategiczną decyzję o przekazaniu części majątku komunalnego w prywatne ręce (współwłasność infrastruktury), czy też partnerowi prywatnemu zostanie powierzona wyłącznie funkcja operatora działającego samodzielnie lub w ramach spółki operatorskiej.

Typowo, zgodnie z praktyką międzynarodową, inicjatorem utworzenia spółki specjalnego przeznaczenia (celowej) jest konsorcjum lub podmiot reprezentujący sektor prywatny, który tworzy spółkę celową do zaprojektowania, wytworzenia/wybudowania i utrzymania aktywów będących przedmiotem umowy o PPP na zakontraktowany w takiej umowie okres. W wypadkach, gdzie podmiot publiczny zainwestował środki własne w przedsięwzięcie, może on (ale nie musi) posiadać udziały w spółce celowej. Konsorcjum utworzone przez sektor prywatny jest zwykle złożone z firmy budowlanej i zajmującej się realizacją inwestycji, firmy odpowiadającej za utrzymanie (operator) oraz instytucji udzielającej pożyczki. To właśnie spółka celowa podpisuje kontrakt z podmiotem publicznym oraz z podwykonawcami na budowę i utrzymanie infrastruktury. W większości wypadków utworzenie spółki celowej bez udziału podmiotu publicznego (sponsora) jest bardzo istotne ze względu na funkcję zabezpieczenia zaciągniętych przez spółkę celową zobowiązań finansowych wobec instytucji finansującej, która zwykle obejmuje większościowy pakiet udziałów w tej spółce dla zachowania kontroli nad nią, a nawet konsolidacji z resztą instytucji finansujących w celu zabezpieczenia interesów w sferze regulacji, księgowania oraz w razie bankructwa. Z powyższych powodów większość spółek celowych nie ma żadnych związków z podmiotem publicznym. Oddzielenie podmiotu publicznego od spółki celowej oznacza też wyeliminowanie ryzyka sektora publicznego, w ryzyku, jakie taka spółka ponosi.

Należy również uwzględnić prawdopodobną sytuację, w której partner prywatny utworzy spółkę celową na potrzeby zabezpieczenia instrumentów dłużnych ze względu na preferencje instytucji finansującej, co nie musi być sankcjonowane treścią umowy o partnerstwie.

Zależnie od podstawowych celów i uwarunkowań przedsięwzięcia – również pod względem finansowym – strony wybiorą strukturę przedsięwzięcia, która jest optymalna dla realizacji takich celów. Spółka celowa zostanie utworzona, kiedy jej powołanie może usprawnić działanie obu lub jednej ze stron umowy o partnerstwie.

Przez PPP rozumiane są różnorakie typy sytuacji partnerskich, ustanowione pomiędzy sektorem publicznym i prywatnym. Najpowszechniejszym z nich są tzw. kontrakty PFI (Private Finance Initiative), które najczęściej włączają w swój zakres projektowanie, budowę, finansowanie i użytkowanie konkretnego obiektu.

Alternatywnym modelem jest partnerstwo, w ramach którego podmiot publiczny przekazuje istniejące aktywa w celu ich modernizacji, rozbudowy, wymiany, ulepszenia i użytkowania przez partnera prywatnego. Jest to wspomniany już model operatorski, którego zastosowanie jest powszechne w projektach, gdzie przedmiotem jest infrastruktura liniowa. Największym tego typu partnerskim przedsięwzięciem jest londyńskie metro.

Korzyści i ryzyka

Korzyści dla sektora publicznego, wynikające z utworzenia spółki celowej do realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia lub jego części wraz z partnerem prywatnym, uzależnione są od opisanych powyżej uwarunkowań. PPP wdrożone na podstawie przepisów ustawy PPP dopuszcza przekazanie prawa własności do określonych umową aktywów na wskazany w umowie czas partnerowi prywatnemu. Ustawa dopuszcza też – na podstawie trybu wyboru partnera prywatnego w oparciu o przepisy Ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi – korzystanie przez partnera prywatnego z aktywów, które pozostają własnością sektora publicznego (niezależnie od tego, czy zostały wniesione do spółki celowej, w której kontrolę sprawuje podmiot publiczny, czy też nie).

W świetle obecnie obowiązujących przepisów, a szczególnie nowej ustawy o finansach publicznych, przeniesienie aktywów publicznych do spółki celowej, w której podmiot publiczny bierze udział, nie zmienia ich statusu przynależności do sektora finansów publicznych ani nie zmniejsza ryzyka przedsięwzięcia. Również pozyskiwanie finansów przez specjalnie utworzoną spółkę celową na podstawie nowych przepisów (w odróżnieniu do przepisów Ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych) obciąża sektor finansów publicznych. W rezultacie najnowszych zmian instrumenty dłużne użyte przez spółkę celową przestają być obojętne dla zadłużenia podmiotu publicznego, który spółkę utworzył, co w stanie prawnym przed 2010 r. stanowiłoby poważny argument za utworzeniem spółki celowej.

Jedyną pozytywną konsekwencją utworzenia spółki celowej jest przekazanie zarządzania takimi aktywami w ręce specjalnie wyselekcjonowanego kompetentnego zarządu i możliwość reprezentowania aktywów poprzez udziały, co ma znaczenie w wypadku, kiedy spółka celowa planuje emisję obligacji (a szczególnie obligacji zamiennych na udziały).

Korzyści, jakich powinien poszukiwać podmiot publiczny, leżą w przekazaniu możliwie dużego obszaru ryzyka partnerowi prywatnemu na korzystnych warunkach, a nie w formie inkorporacji partnerstwa z uczestnictwem w ryzyku.

Przystąpienie partnera prywatnego do spółki celowej, utworzonej przez podmiot publiczny, nie jest w takim wypadku korzystne dla stron, chociażby przez to, że dodatkowo obciąży sektor publiczny gwarancjami, jakie dla zabezpieczenia kredytu zażąda instytucja finansująca od takiej spółki celowej.

Poprzez nieuczestniczenie w spółce celowej podmiot publiczny nie bierze na siebie ryzyka wynikającego ze zobowiązań spółki celowej w wypadku niepowodzenia przedsięwzięcia lub też otrzymania wyników gorszych od założonych. Natomiast na podstawie postanowień umowy o partnerstwie podmiot publiczny zachowuje kontrolę nad sprawozdawczością finansową takiej spółki i w wypadku wyników lepszych od prognozowanych bierze udział w ich dystrybucji na warunkach określonych w umowie.