Luka prawna pod kontrolą: czy ustawodawca zawsze powinien uszczelniać przepisy?

Także do tragedii w Koszalinie doprowadził brak regulacji w kwestii działania escape roomów. Krajowa kontrola wykazała, że część z nich została zarejestrowana jako zwykła działalność gospodarcza, której nie dotyczą przepisy prawa budowlanego – komentuje prof. Teresa Gardocka, prawnik ze Szkoły Prawa Uniwersytetu SWPS.

Idealny system prawa powinien regulować wszystkie sfery wymagające takich działań. Przeregulowanie oznacza z kolei, że istnieje zbyt wiele norm dotyczących kwestii, które na regulację prawną nie zasługują. Chodzi o sprawy zbyt błahe, systematyzowane przez przyjęte w społeczeństwie obyczaje lub normy postępowania. W przypadku zupełnego braku regulacji mówimy natomiast o luce prawnej.

Najbardziej niebezpiecznym społecznie rodzajem luk są te, które mogą sprowadzić obrót prawny lub określoną działalność na boczne, nieprzewidziane przez ustawodawcę tory. Taką sytuację obserwujemy obecnie w kontekście nieuregulowanej działalności escape roomów. Do tej pory na 1000 takich obiektów w Polsce zamknięto już blisko 30. Prowadzący pokoje zagadek mogą z pewnością spodziewać się zaostrzenia (lub stworzenia) przepisów, które odnoszą się do ich działalności.

Podobnie było w przypadku tzw. dopalaczy, które do pewnego czasu nie mogły być traktowane jak środki odurzające. Było to spowodowane wyraźnym ograniczeniem ustawy o zwalczaniu narkomanii do tradycyjnych narkotyków i środków służących do ich wyrobu. Handel dopalaczami był przez długi czas formalnie legalny. Dopiero życie wymusiło zmianę przepisów, gdy okazało się, że ich używanie jest co najmniej tak niebezpieczne, jak używanie narkotyków.

Luka w probówce

Dobrym przykładem tego rodzaju luki było do 2015 roku zapłodnienie in vitro. Powstała wtedy nowa technika medyczna wspomaganego zapłodnienia, której nie dotyczyła żadna specyficzna regulacja prawna. W myśl zasady „co nie jest zakazane, jest dozwolone” zastosowanie tej metody nie naruszało żadnej istniejącej normy. Działanie medyczne przy jej zastosowaniu musiało być zgodne ze sztuką, czyli z ukształtowanymi sposobami postępowania lekarzy, które nie wymagają regulacji prawnej. Poza przestrzeganiem zasad sztuki oraz ogólnych zasad etycznych obowiązujących lekarzy nie było w stosowaniu metody żadnych ograniczeń.

W związku ze sprawą pojawiły się natomiast różne poglądy prawników (i nie tylko). Niektórzy chcieli (i nadal chcą) zakazać prawnie jej stosowania, głównie ze względu na rozmaicie uzasadniane kwestie światopoglądowe. Inni uważali (i nadal uważają), że prawo do medycznie wspomaganego zapłodnienia mają tylko pary, najlepiej małżeńskie, w ostateczności nieformalne, ale nie samotne kobiety pragnące dziecka. Wobec braku regulacji prawnej lekarze nie mieli aż do 2015 roku ograniczeń i stosowali zapłodnienie in vitro zgodnie z własnymi, często indywidualnymi, zasadami etycznymi. Uchwalona w 2015 roku ustawa o leczeniu niepłodności wypełniła tę lukę, stwarzając cały szereg ograniczeń. Prawników i nieprawników wprawdzie nie pogodziła, ale lekarzom, pod groźbą kary, nakazała określone postępowanie: do zapłodnienia in vitro mają prawo tylko pary małżeńskie lub faktyczne (wspólne pożycie), które przedtem muszą poddać się leczeniu niepłodności, nie mogą wybierać płci wszczepianego zarodka. Lekarze w takim wypadku nie mogą też niszczyć zarodków zdolnych do prawidłowego rozwoju. I tak luka w zakresie nieobjęcia regulacją prawną istniejącej faktycznie i istotnej społecznie procedury została wypełniona.

Ale niezupełnie. W samej ustawie ujawniły się pewne braki regulacji. Nie ma w niej ograniczenia co do wieku przyszłej matki. Gdyby lekarz zdecydował się wszczepić zarodek pacjentce np. sześćdziesięcioletniej, nikt nie mógłby uczynić mu z tego zarzutu. Procedura in vitro w zasadzie nie jest w Polsce refundowana, zatem zrealizowanie takiej umowy między pacjentką (pod warunkiem, że ma męża lub partnera, czego ustawa wyraźnie wymaga) a lekarzem nie tylko jest legalne, ale zdarzyło się już co najmniej raz.

Czy prawo sobie poradzi?

Luki w regulacji prawnej, których ze względu na rozwój społeczny nie da się uniknąć, traktowane są różnie w różnych gałęziach prawa. W prawie cywilnym, przy istniejącej swobodzie umów, uregulowane są w kodeksie tylko umowy najbardziej typowe, stale występujące w obrocie, np. kupno-sprzedaż, dzierżawa, najem. Można jednak zawierać umowy nietypowe i wówczas wynikające z nich spory sądy rozstrzygają w oparciu o przepisy dotyczące umowy typowej, najbardziej podobnej do tej, którą zawarły strony. Z czasem pewne umowy stają się typowe i do prawa cywilnego wprowadza się odpowiednie regulacje ustawowe. Tak było np. z umową leasingu (przed regulacją traktowaną jako szczególnego rodzaju najem) lub z umową o roboty budowlane (przedtem uznawaną za szczególny rodzaj umowy o dzieło). W rzeczywistości więc prawo cywilne doskonale radzi sobie z brakiem swoistych regulacji.

Inaczej jest z prawem karnym, w którym obowiązuje pełny zakaz analogii w zakresie odpowiedzialności. Czyn, za który można ukarać, musi być opisany w ustawie jako przestępstwo już w momencie jego popełnienia. Ujawniona w życiu społecznym potrzeba rozszerzenia karalności musi zatem znaleźć swój wyraz w ustawie i zaczyna obowiązywać z chwilą wejścia w życie odpowiedniego przepisu, zgodnie z zasadą, że prawo nie działa wstecz. Dla przykładu, aż do wprowadzenia do kodeksu karnego w 1999 roku przepisu przewidującego karalność uszkodzenia płodu w łonie (dziecka poczętego), czyn taki nie stanowił przestępstwa i sprawca nie mógł być ukarany.

Sposób na lukę

Oczywiście, ludzie chcąc zrealizować swój cel zawsze szukają sposobów obejścia określonych zakazów prawnych i są w tym względzie znacznie skuteczniejsi niż ustawodawca. Tak było z adopcją dzieci za granicę, który to zakaz obchodzono przez uznanie dziecka przez mężczyznę, który nie musiał być ojcem biologicznym, aż do zmiany w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym przepisu o uznaniu dziecka na przepis o uznaniu ojcostwa, możliwym tylko przez biologicznego ojca. Tak jest obecnie z przeszczepami narządów od osób niespokrewnionych, które to ograniczenie obchodzone jest przez tzw. przeszczepy łańcuszkowe, które nie zostały w ustawie wyraźnie zakazane lub dopuszczone. Czy uznamy coś za lukę w prawie zależy w zasadzie od tego, jak dalece zależy ustawodawcy na ograniczeniu pewnych zachowań, uznawanych za niepożądane. Gdy ustawodawca tak uzna, nie ma innego wyjścia jak „uszczelnić” prawo, wyraźnie regulując sytuację, która pojawia się w życiu społecznym.

Źródło: Uniwersytet SWPS