Zakupy nieruchomości komercyjnych w Polsce – formuła share deal. Opis metodologii1 Zakupy nieruchomości komercyjnych mogą przybierać różne formy: zakupy nieruchomości komercyjnych/zorganizowanych części przedsiębiorstwa (asset deal) lub zakupy udziałów/akcji spółek posiadających nieruchomości, w tym tzw. spółek celowych (share deal). Commercial Property Purchase in Poland in the form of share deal. Methodology description

dr n. ekon. Krzysztof Czerkas
Dyrektor Departamentu Zarządzania Funduszami Nieruchomości w Skarbiec TFI S.A,
członek Zarządu Skarbiec TFI

Wstęp

Według danych za lata 2016-2017, rynek nieruchomości komercyjnych w Polsce (rozumiany łącznie jako rynek biur, centrów handlowych, parków handlowych, magazynów, parków logistycznych, lokali użytkowych wynajętych zewnętrznym najemcom) znajduje się nadal w fazie dynamicznego rozwoju. Świadczy o tym m.in. znaczący wolumen zawieranych transakcji zakupu nieruchomości. Wolumen ten nadal rośnie. Zakupy nieruchomości komercyjnych mogą przybierać przy tym różne formy: zakupy nieruchomości komercyjnych/zorganizowanych części przedsiębiorstwa (asset deal) lub zakupy udziałów/akcji spółek posiadających nieruchomości, w tym tzw. spółek celowych (share deal). Wskutek transakcji typu share deal nabywca-inwestor przejmuje kontrolę nad podmiotem posiadającym nieruchomości komercyjne. W obu dopuszczalnych formach zakupu nieruchomości sukces transakcji zależy od właściwej metodologii jej prowadzenia. W tym artykule opisana będzie metodologia prowadzenia transakcji w formule share deal.

1. Pojęcie share deal.
Share deal a asset deal

Pojęcie share deal oznacza przejęcie kontroli nad podmiotem gospodarczym posiadającym atrakcyjną nieruchomość komercyjną. Transakcje typu share deal mogą dotyczyć zarówno wielobranżowych podmiotów gospodarczych posiadających nieruchomości komercyjne, jak również tzw. spółek celowych, dla których nieruchomość komercyjna jest jedynym i podstawowym aktywem.

Jak zauważają K. Kocemba, J. Salwa i M. Tomczak, przedmiotem share deal są z reguły tzw. kontrolne pakiety udziałów lub akcji, które gwarantują przejęcie kontroli nad spółką przejmowaną jako działającym biznesem. W formule share deal na kupującego przechodzą też prawa i obowiązki związane z udziałami/akcjami. Do uprawnień związanych z nabywanymi udziałami lub akcjami można zaliczyć:

• prawo do dywidendy
• prawo pierwszeństwa w objęciu udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym
• prawo udziału w nadwyżce likwidacyjnej
• prawo do zwrotu dopłat.

Do uprawnień o charakterze korporacyjnym związanych z zakupem akcji lub udziałów możemy z kolei zaliczyć:

• prawo do udziału w zgromadzeniu wspólników/akcjonariuszy
• prawo do wykonywania prawa głosu
• prawo do informacji na walnym zgromadzeniu
• prawo do żądania umieszczenia poszczególnych spraw na porządku obrad zgromadzenia
• prawo do przedkładania uchwał na zgromadzeniu
• prawo do zaskarżania uchwał
• prawo do żądania wyznaczenia przez sąd biegłych rewidentów w celu zbadania działalności spółki z o.o. (konieczność posiadania 10 proc. kapitału zakładowego)
• prawo do indywidualnej kontroli w spółce z o.o.2

Zakup pakietu akcji mogą odbywać się na rynku kapitałowym w odniesieniu do spółek notowanych na GPW. Mogą mieć przyjazny lub wrogi charakter.

Przedmiotem share deal mogą być też prawa i obowiązki w spółce jawnej lub komandytowej. Mówi o tym artykuł 10 kodeksu spółek handlowych (k.s.h.). K.s.h. nie wymaga szczególnej formy dla zawarcia umowy zakupu ogółu praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej (spółki, jawnej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej). Warto podkreślić, że możliwość zbycia praw i obowiązków wspólnika w spółce osobowej musi być przewidziana w umowie spółki, a ponadto dotychczasowi wspólnicy muszą wyrazić pisemną zgodę na przeniesienie udziału na nowego wspólnika. Samo przeniesienie udziału w spółce osobowej może być natomiast dokonane w dowolnej formie – aktu notarialnego, pisemnej, a nawet ustnej umowy – w zależności od woli stron. Zaleca się jednak, aby umowa została sporządzona choćby pisemnie.

Art. 10 k.s.h. dotyczy spółki jawnej, komandytowej oraz komandytowo-akcyjnej. W spółce jawnej, zgodnie z art. 32 k.s.h., nowy wspólnik przystępujący do spółki jawnej ponosi odpowiedzialność za zobowiązania spółki powstałe przed jego pojawieniem się w przedsiębiorstwie. W wyniku przystąpienia komplementariusza do spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej poszerzeniu ulega grono podmiotów odpowiedzialnych za zobowiązania spółki bez ograniczenia, całym swoim majątkiem, solidarnie z pozostałymi wspólnikami i ze spółką (przy uwzględnieniu subsydiarnej odpowiedzialności wspólników). Komplementariusz, który przystępuje do spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, jest również odpowiedzialny za te zobowiązania spółki, które istnieją w chwili przystąpienia do niej komplementariusza, czyli za zobowiązania z przeszłości.

W transakcjach typu share deal nie występuje bezpośrednia odpowiedzialność nabywcy-inwestora za zobowiązania przejmowanej spółki. Jednocześnie, nie działa rękojmia wiary ksiąg wieczystych3. Inaczej niż w formule asset deal wygląda kwestia odpowiedzialności za zobowiązania. W wyniku transakcji share deal, nabywca-inwestor może stać się właścicielem zadłużonego przedsiębiorstwa. Nie oznacza to jeszcze pełnej odpowiedzialności nabywcy akcji lub udziałów/praw i obowiązków w spółce osobowej za długi przedsiębiorstwa, którego akcje/udziały były przedmiotem transakcji kupna-sprzedaży. Odmowa dokapitalizowania zadłużonej firmy przez nowego właściciela zaskoczonego skalą zadłużenia przejętego przedsiębiorstwa (spółki) może być jednak źle odebrana przez kontrahentów przedsiębiorstwa, które zmieniło właściciela i zagrozić reputacji nabywcy akcji i udziałów. Decyzja o przejęciu przedsiębiorstwa przez kupno akcji lub udziałów lub praw i obowiązków w spółce osobowej w obliczu tego czynnika ryzyka może być motywowana wymogami prywatyzacji, ograniczeniem kosztów transakcji lub innymi ograniczeniami, np. związanymi z tzw. ciągłością realizacji projektu. Sprzedaż nieruchomości lub całości przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa (ZCP) może być bowiem potraktowana jako przerwanie realizacji projektu inwestycyjnego finansowanego ze środków pomocowych UE.

Wybór formuły asset deal lub share deal determinuje kwestie profilu ryzyka transakcji i doboru instrumentów finansowania zewnętrznego celem sfinansowania przeprowadzenia takiej transakcji. Rysunek numer 1 pokazuje różnicę między formułą asset deal a share deal oraz przesłanki prowadzenia obu typów transakcji.

Podobnie, jak w przypadku asset deal, formuła share deal może być także stosowana w toku postępowań restrukturyzacyjnych przewidzianych przez Prawo Upadłościowe (PrUp) lub Prawo Restrukturyzacyjne (PrRest).
Zarówno w transakcjach typu asset deal, jak i share deal, mają zastosowanie przepisy o rękojmi i gwarancji wynikające z kodeksu cywilnego. Przedsiębiorstw/ZCP/pakiet udziałów lub akcji/nieruchomości mogą mieć bowiem wady. W odniesieniu do przedsiębiorstwa/ZCP/nieruchomości możemy mówić o wadach fizycznych i prawnych, a w odniesieniu do pakietów udziałów lub akcji nabywanych w formule share deal, możemy mówić jedynie o wadach prawnych. Uprawnienia z tytułu rękojmi i gwarancji wynikają z art. 556 Kodeksu Cywilnego (k.c). Wspomniane roszczenia z tytułu rękojmi stanowią istotny instrument ochrony prawnej kupującego w transakcjach typu share deal, ponieważ uzupełniają one ochronę kupującego wynikającą z ogólnych przepisów o skutkach nienależytego wykonania zobowiązań.

Wada fizyczna to brak posiadania przez przedmiot transakcji właściwości opisanych w umowie lub jego niekompletność. Wada prawna to z kolei obciążenie przedmiotu transakcji prawem osoby trzeciej, a także, jeżeli ograniczenia w korzystaniu lub rozporządzaniu przedmiotem transakcji, prawem wynikającym z decyzji lub orzeczenia właściwego organu. Wadą prawną jest również nieistnienie prawa udziałowego. Można za nią uznać także sprzedaż pakietów udziałów/akcji bez zgody spółki, jeżeli taki wymóg został ustanowiony stosownie do art. 182 k.s.h. Z wyroku SN z 15 stycznia 1997 (sygn. akt III CKN 29/96, OSP 1997, nr 7, poz. 144) wynika, że uprawnienie związane z obniżeniem ceny odnosi się do kwoty na jaką umówiły się strony stosownej umowy. Kwotą tą nie jest wartość rynkowa przedmiotu transakcji. Takie podejście potwierdził Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 20 kwietnia 2017. Punktem odniesienia do uprawnień z tytułu rękojmi i gwarancji powinna być cena z umowy nabycia, a nie cena rynkowa.

Dodatkowo, nabywcy przysługują od zbywcy przedsiębiorstwa/ZCP/pakietu udziałów lub akcji/nieruchomości roszczenia odszkodowawcze opisane w art. 471 k.c. Aby nabywca mógł dochodzić roszczeń odszkodowawczych, powinien wskazać:

• fakt, że sprzedawca wykonał swe zobowiązania w sposób nienależyty (przedmiot transakcji był dotknięty wadą)
• rodzaj i wysokość poniesionej szkody
• istnienie związku przyczynowo-skutkowego między nienależytym wykonaniem zobowiązania a szkodą.4

Sprzedający wadliwą rzecz może się też narazić na odpowiedzialność karną, np. doprowadzenie do niekorzystnego rozporządzenia przez nabywającego mieniem (środkami na zakup pakietu udziałów/akcji oraz praw i obowiązków w spółce osobowej). Udowodnienie tego faktu może polegać na lekturze wyjaśnień sprzedającego złożonych podczas pogłębionego badania due-diligence. Sposobem minimalizacji ryzyka wystąpienia wad fizycznych i prawnych jest także umieszczenie w stosownej umowie nabycia przedsiębiorstwa/ZCP/nieruchomości/pakietu akcji lub udziałów/praw i obowiązków wspólnika w spółce osobowej stosownych oświadczeń i zapewnień sprzedających.

Wada prawna udziałów (akcji) ma miejsce w szczególności, gdy sprzedawane prawa udziałowe obciążone są prawem pierwokupu albo gdy przedmiotem sprzedaży są udziały (akcje) powstałe w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego, które do chwili sprzedaży nie zostało wpisane do Krajowego Rejestru Sądowego. W przypadku braku innych postanowień umownych, w transakcji typu share deal odpowiedzialność sprzedającego z tytułu rękojmi jest bezpośrednio związana wyłącznie z wadami praw udziałowych stanowiących przedmiot transakcji i nie rozciąga się wprost na ewentualne wady przedsiębiorstwa lub poszczególnych składników majątkowych posiadanych przez spółkę przejmowaną. Ponieważ jednak sam udział i jego wartość są ściśle związane z majątkiem spółki, nie sposób całkowicie wyłączyć wpływu ewentualnych wad majątku spółki na status prawny i wartość praw udziałowych.

Jak zaznaczają eksperci z Kancelarii Wardyński: „Wada prawna udziałów (akcji) ma miejsce w szczególności, gdy sprzedawane prawa udziałowe obciążone są prawem pierwokupu albo gdy przedmiotem sprzedaży są udziały (akcje) powstałe w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego, które do chwili sprzedaży nie zostało wpisane do Krajowego Rejestru Sądowego.”5

W transakcjach typu share deal sprawdzeniu powinna podlegać również kwestia, czy nabywane udziały/akcje nie są przedmiotem zastawu rejestrowego i/lub zastawu skarbowego. W związku z tym strony umowy sprzedaży udziałów albo akcji ustalają bardzo często w umowie katalog „Oświadczeń i zapewnień” sprzedawcy, dotyczących stanu majątku spółki, mających na celu ochronę interesów kupującego. Ponadto, strony zwykle przewidują w umowie sankcje, na wypadek gdyby okazało się, że oświadczenia te były nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd.

W transakcjach typu share deal umowa spółki z o.o., bądź też statut spółki akcyjnej, mogą wprowadzić ograniczenia w obrocie udziałami lub akcjami, np. w postaci wymogu zgody Zarządu lub wspólników/akcjonariuszy, rady nadzorczej lub też przyznać wspólnikom lub akcjonariuszom prawo pierwszeństwa lub prawo pierwokupu. Zgodnie ze wspomnianym art. 182 § 1 k.s.h., zbycie udziału, jego części lub ułamkowej części udziału oraz zastawienie udziału, umowa spółki może uzależnić od zgody spółki albo w inny sposób ograniczyć. Prawo pierwokupu i prawo pierwszeństwa nie należą do typowych klauzul ograniczających zbywalność udziałów lub akcji, ponieważ powodują jedynie, że określone osoby będą miały pierwszeństwo w nabyciu akcji, a nie ograniczają rozporządzania nimi całkowicie. Innym sposobem ograniczenia, często występującym w umowach spółek z ograniczoną odpowiedzialnoś...