Wyzwania prawne dla bankowości korporacyjnej. V Kongres Prawa Bankowego i Informacji

Pierwszy z paneli w tej części forum, moderowany przez dr Rafała Zakrzewskiego z kancelarii Clifford Chance, koncentrował się na implementacji do polskich warunków wzorców umów dla bankowości korporacyjnej przygotowanych przez organizację Loan Market Association (LMA). To stowarzyszenie z siedzibą w Londynie zostało utworzone w roku 1996 i liczy obecnie ponad 600 członków. Do LMA przynależą banki, inwestorzy oraz inni uczestnicy rynku kredytowego. Jedną z ważniejszych form działalności tej organizacji jest przygotowywanie wzorów umów kredytowych, w szczególności obejmujących finansowanie o charakterze konsorcjalnym. LMA uczestniczy również aktywnie w kształtowaniu praktyk rynkowych oraz publikuje liczne materiały informacyjne dla stron umów kredytowych. Prace nad pierwszym wzorem umowy kredytowej organizacja rozpoczęła w roku 1998 – a już rok później został on oficjalnie zaprezentowany. Obecnie istnieje już ponad 20 tego rodzaju dokumentów opracowanych przez LMA. –

Dokumentacja LMA to zalecany punkt wyjścia jeśli chodzi o przygotowanie projektu umowy – podkreślił dr Rafał Zakrzewski. Prelegent przypomniał, że gotowe wzorce opracowane przez brytyjską organizację traktowane są jako standard w wielu krajach – zatem ich stosowanie w opracowywanych właśnie przez banki dokumentach obniża koszty transakcji i oszczędza czas poświęcony na negocjacje.

– Standardy LMA już od dłuższego czasu przyjęły się również nad Wisłą – podkreśliła adw. Małgorzata Chruściak, partner w kancelarii CMS Cameron McKenna Greszta i Sawicki. Wskazała ona na autentyczny przykład związany z prowadzonymi w tejże kancelarii pracami nad wypracowaniem własnego standardu, w części tylko bazującego na LMA. Okazało się, że polskie banki oczekiwały w zasadzie powielenia brytyjskich wzorców. Prace nad implementacją postanowień określonych przez LMA do polskich umów i regulaminów bankowych prowadzone są już od dłuższego czasu przez Związek Banków Polskich; w ramach Rady Prawa Bankowego ZBP funkcjonuje nawet specjalna grupa robocza wyłącznie do spraw LMA. W toku prac tej grupy również zwyciężyła koncepcja, by dokument tworzone przez brytyjską organizację przetłumaczyć na język polski tak dokładnie jak to jest możliwe – wprowadzając jedynie zmiany niezbędne aby zapewnić zgodność z prawem polskim.

– Jest to wzór umowy, który możemy rekomendować naszym klientom, nawet tym którzy nie są przygotowani – dodała Małgorzata Chruściak. Okazuje się również, że przyjęte przez LMA rozwiązania uwzględniają skutki zmian prawnych dokonywanych w przyszłości. Przykładem mogą być wyzwania płynące z nowego prawa restrukturyzacyjnego, a związana z możliwością wypowiedzenia kredytu przez bank jeśli okoliczność uzasadniająca wypowiedzenie powstała już po wszczęciu postępowania restrukturyzacyjnego. W umowach bazujących na standardzie LMA w zasadzie nie trzeba dokonywać żadnych istotnych zmian – przekonywała przedstawicielka kancelarii CMS.

Jak wygląda negocjowanie umów bazujących na standardach LMA od strony banku? O tym opowiedziała Hanna Kawczyńska-Askew, reprezentująca Bank Zachodni WBK. Prelegentka wskazała na rozbieżne cele negocjacyjne obu stron umowy. Celem banku jest zapewnienie żeby dokumentacja, która stanowi podstawę zawieranej umowy była zgodna z decyzją wyznaczająca ramy dopuszczalnego ryzyka. Decyzja kredytowa określa zarówno kwoty jak również zakres zabezpieczenia wymaganego przez cały czas trwania relacji kredytowej. Bank musi również zabezpieczyć sobie trwałość marży – podkreśliła reprezentantka BZ WBK. Pośród innych oczekiwań instytucji finansowych wymienić można między innymi zapewnienie obsługi operacyjnej – czyli zapewnienie że kredytobiorca będzie wypełniał wszystkie obowiązki niezbędne dla weryfikacji jego kondycji finansowej i kontroli postępu inwestycji w trakcie trwania finansowania.

Z kolei dla kredytobiorcy kluczowe będzie utrzymanie stabilności finansowania – a zatem wynegocjowanie klauzul zabezpieczających przed niekontrolowanym zagrożeniem wypowiedzenia umowy. Znaczenie ma również zabezpieczenie długofalowych interesów grupy, do której należy kredytobiorca- poprzez utrzymanie możliwości elastycznego podejmowania decyzji, wyjścia z finansowania czy wreszcie transferu aktywów na które ustanawiane są zabezpieczenia. Kredytobiorca będzie również dążyć ku temu, by obowiązki sprawozdawcze wobec banku w jak najmniejszy sposób krępowały jego zasadniczą działalność poprzez zbędną biurokrację.

Przenoszenie na polski grunt postanowień brytyjskiej organizacji wiąże się nierzadko z koniecznością dostosowania ich do rodzimych przepisów. Przykłady takich dylematów oraz podejmowanych działań w celu ich rozwiązania zaprezentowali kolejni paneliści w tej sesji Kongresu. Tomasz Kawczyński, partner w kancelarii Allen & Overy, omówił wyzwania związane z przeniesieniem na polski grunt pojęcia gwarancji, występującego w źródłowym tekście LMA. – Okazało się, ze przełożenie gwarancji korporacyjnej na prawo polskie nie jest takie proste – zaznaczył prelegent. Polskie prawo cywilne zna bowiem instytucję poręczenia – natomiast instrument gwarancji korporacyjnej, chociaż nie został uregulowany ustawowo, jest nie tylko stosowany przez przedsiębiorców ale również uznany w orzecznictwie sądów polskich. Dlatego też w toku implementacji zadecydowano, iż zapisy pozostają opcjonalne – wyborowi stron pozostawiono, czy będą wolały skorzystać ze zdefiniowanego poręczenia czy też z nienazwanej acz obecnej w praktyce gwarancji.

Paweł Turek, reprezentujący kancelarię DLA Piper, poświęcił swą prezentację problemom związanym z przedterminową spłatą kredytu w obliczu wzorca przewidzianego przez LMA. W przypadku odmowy wypłaty kredytu lub obowiązkowej przedterminowej spłaty kredytu ów wzorzec przewiduje dwa zasadnicze przypadki: pierwszym jest niezgodność działań kredytobiorcy z prawem – wówczas spłata powinna nastąpić w najkrótszym terminie dozwolonym przez przepisy. Drugim przypadkiem jest zmiana kontroli kredytobiorcy – na przykład w sytuacji,kiedy zmienił się udziałowiec.

– W tej sytuacji podczas prac wskazaliśmy, żeby podczas uzgadniania terminów wziąć pod uwagę terminy wynikające z Prawa bankowego. Istnieje bowiem ryzyko, ze zażądanie przedterminowej spłaty w określonym czasie może zostać uznane jako wypowiedzenie umowy kredytu przez kredytodawcę – powiedział Paweł Turek. Problemy nastręczała również sytuacja związana z dobrowolnym zrzeczeniem się kredytu przez klienta banku. Na gruncie brytyjskim do skuteczności zrzeczenia się wystarczy oświadczenie kredytobiorcy.

– Ze względu na wymogi prawa polskiego taka sytuacja mogłaby zostać zakwalifikowana jako umowa o zwolnienie długu; należałoby się zastanowić, czy do tego standardu nie powinno się dopisać postanowienia, na podstawie którego kredytodawcy zgadzają się na takie zrzeczenie się – zauważył prelegent. Na zakończenie sesji dr Jan Zdziennicki z kancelarii Clifford Chance omówił rozbieżności pomiędzy zasadami wypowiadania umowy kredytu w polskim systemie prawnym i wzorcu przyjętym przez LMA. Dla przykładu, na gruncie brytyjskim przesłanką dla wypowiedzenia umowy jest między innymi „istotna niekorzystna zmiana” sytuacji kredytobiorcy. Tymczasem w polskim prawie pojawia się kontrowersja czy regulacja art. 75 Prawa bankowego stanowi zamknięty katalog przyczyn wypowiedzenia umowy – czy też można się posiłkować również art. 458 kc, pozwalającym zażądać spłaty przed terminem z powodu niewypłacalności lub niezawinionego zmniejszenia wartości przedmiotu zabezpieczenia.

– Uznaliśmy, ze chyba bardziej zasadne jest uznanie, ze art. 75 stanowi lex specialis – ale nie wyłączamy również posłużenia się art, 458 kc we wzorcu umowy – uważa dr Zdziennicki.

Ostatni panel tegorocznego Kongresu, prowadzony przez dyrektora Zespołu Prawno-Legislacyjnego ZBP dr Tadeusza Białka, poświęcony był równie istotnej kwestii z punktu widzenia bankowości korporacyjnej – czyli roszczeniom podnoszonym przez niektórych akceptantów płatności kartowych w zakresie zwrotu pobranych opłat interchange. Bezpośrednią przesłanką dla takowych działań stała się decyzja prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr DAR 15/2006, kwestionująca porozumienia MasterCard Forum Polska oraz Visa Forum Polska, utworzone w latach 1993-1994.. Porozumienia te, których celem było między innymi ustalanie poziomu opłat interchange, zostały uznane za ograniczanie konkurencji. Decyzja prezesa UOKiK uległa uprawomocnieniu – 6 października 2015 roku Sąd Apelacyjny oddalił wniesione odwołania. Mec. Anna Cudna-Wagner podkreśliła, iż wyrok ten nie przesądza o skuteczności roszczeń wysuwanych przez akceptantów. Sąd apelacyjny bowiem jednoznacznie wskazał, iż decyzja UOKiK zakwestionowała jedynie fakt zawiązania porozumienia oraz model ustalania opłaty.

– Postawiony bankom w zaskarżonej decyzji zarzut nie dotyczył samego faktu stosowania opłaty interchange, ani pobierania tej opłaty w wygórowanej wysokości, lecz zawarcia porozumienia dotyczącego ustalania stawek opłaty interchange pobieranej od każdej krajowej transakcji dokonanej z pomocą karty płatniczej systemu Visa lub MasterCard – czytamy w uzasadnieniu do wyroku. Prelegentka zwróciła również uwagę na kluczowy fakt: roszczenia dotyczą wypłaty odszkodowań dla akceptantów – tymczasem ci sami akceptanci nie ponieśli żadnej szkody z tytułu zakwestionowanych przez prezesa UOKiK stawek interchange. Całość opłaty przeniesiona została bowiem na klientów.

Obecnie przeżywamy zwiększoną modę na roszczenia odszkodowawcze w Europie – zauważył prof. Sławomir Dudzik, reprezentujący Kancelarię SPCG. Jego zdaniem, znaczna część tego rodzaju roszczeń podnoszona jest nie tyle dla pokrycia strat wywołanych deliktem co jako sposób pozyskania dodatkowych środków od pozwanych. Niestety, przepisy nierzadko sprzyjają takowemu „kreatywnemu” podejściu do roszczeń odszkodowawczych. Ryzyko związane z przegranym procesem w obliczu niejasnego prawa bywa na tyle duże, ze niektórzy przedsiębiorcy nawet mając pełne przeświadczenie co do swych racji wolą zawrzeć ugodę – co wiąże się z mniejszymi kosztami.

Małgorzata Surdek, adwokat z kancelarii CMS Cameron McKenna Greszta i Sawicki w swej prezentacji skoncentrowała się na skutkach, jakie dla roszczeń podnoszonych przez akceptantów może mieć transpozycja dyrektywy 2014/104/UE (tzw. dyrektywa odszkodowawcza). Jeden z kluczowych dla tej kwestii zapisów dyrektywy mówi, że ustawy powstające w wyniku jej transpozycji nie powinny mieć mocy wstecznej – a zatem zastosowanie nowego prawa w odniesieniu do roszczeń obejmujących lata minione wydaje się nierealne.

Odnosząc się do nowych regulacji unijnych, Małgorzata Surdek podkreśliła, że ustawodawca europejski próbuje przeciwdziałać stosowaniu tzw. środków dowodowych o charakterze rozpoznawczym, zwanych też „fishing expedition”. W takim przypadku dochodzi do odwrócenia właściwej logiki postępowania – i zbieranie dowodów staje się szansą na określenie roszczenia, którego wcześniej powód nawet nie potrafi sprecyzować. Inną nowością jest wprowadzePrelegent podkreślił równocześnie, iż polski wymiar sprawiedliwości podchodzi do tego rodzaju roszczeń z daleko idącą rezerwą. Polscy sędziowie z reguły skrupulatnie analizują możliwość zastosowania przesadzającego o zaistnieniu odpowiedzialności odszkodowawczej art. 415 kodeksu cywilnego, w konsekwencji wszelkie niejasności i sytuacje wskazujące na to, iż celem powództwa było jedynie wzbogacenie powoda często stają się przyczyną oddalenia powództwa. Obrady tegorocznej edycji Kongresu zakończył w imieniu organizatorów dr Tadeusz Białek, podsumowując wnioski płynące z poszczególnych paneli.nie znanej w prawie amerykańskim zasady No-Destruction Policy, czyli procedury zakazującej niszczenia dokumentów. Dyrektywa przewiduje w tym zakresie sankcje karne, natomiast polski ustawodawca zdecydował się na wdrożenie sankcji procesowej – polega ona na przyjęciu twierdzeń strony przeciwnej jako prawdziwych jedynie z uwagi na fakt zniszczenia dokumentacji przez jedną ze stron postępowania. Drugą sankcję stanowić będzie orzeczenie o kosztach procesu.

Ten kto odmawia ujawnienia dokumentów lub usuwa dokumenty może być obciążony kosztami postępowania. Na zakończenie panelu Krzysztof Kanton z kancelarii Sołtysiński Kawecki Szlęzak podzielił się z uczestnikami kongresu doświadczeniami zebranymi podczas postępowania antymonopolowego, prowadzonego przez UOKiK w sprawie zmowy kartelowej w polskiej branży cementowej. Również i w tym przypadku sądy zajmowały stanowisko iż pośrednik, który odprzedawał nabyty cement klientom docelowym, nie może być uznany za poszkodowanego – bowiem podwyższony koszt tak naprawdę ponieśli jego klienci.

Prelegent podkreślił równocześnie, iż polski wymiar sprawiedliwości podchodzi do tego rodzaju roszczeń z daleko idącą rezerwą. Polscy sędziowie z reguły skrupulatnie analizują możliwość zastosowania przesadzającego o zaistnieniu odpowiedzialności odszkodowawczej art. 415 kodeksu cywilnego, w konsekwencji wszelkie niejasności i sytuacje wskazujące na to, iż celem powództwa było jedynie wzbogacenie powoda często stają się przyczyną oddalenia powództwa. Obrady tegorocznej edycji Kongresu zakończył w imieniu organizatorów dr Tadeusz Białek, podsumowując wnioski płynące z poszczególnych paneli.

Karol Jerzy Mórawski