Stracona szansa na głębsze, potrzebne zmiany w Prawie zamówień publicznych

I. Należy pamiętać, że chodzi przede wszystkim o implementowanie do polskiego systemu prawnego dyrektywy dotyczącej zamówień publicznych na broń, amunicję i materiały (i związane z nimi roboty budowlane i usługi) do celów obronności, a także zamówień publicznych na szczególnie newralgiczne dostawy, roboty budowlane i usługi do celów bezpieczeństwa.

Dodatkowym celem nowelizacji, niespodziewanie stało się zaostrzenie sankcji wobec nierzetelnych wykonawców. Dotychczas odpowiedni zapis Prawa zamówień publicznych wykluczał z przetargów wykonawców, wobec których w ciągu ostatnich trzech lat zapadła prawomocna decyzja o zerwaniu kontraktu z winy wykonawcy, przy czym wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości kontraktu.

Przyjęta pierwotnie przez Sejm zmiana, przewidywała wykluczenie dodatkowo wykonawców, w przypadku których wyrządzona z ich winy szkoda bądź nałożona na nich kara przekracza 5 proc. kontraktu. Można byłoby wykluczyć wykonawców, wobec których nie ma prawomocnej decyzji, a zerwane zamówienie przekraczało 20 mln euro, jeśli chodzi o wartość robót budowlanych, a 10 mln euro – w przypadku dostaw lub usług.

Senat – przychylając się do postulatów przedsiębiorców, w tym BCC – złagodził wyżej wspomniane sankcje, wskazując potencjalną ich niekonstytucyjność oraz niezgodność z prawem europejskim. Wykluczona z przetargu firma będzie miała prawo odwołać się od takiej decyzji do Krajowej Izby Odwoławczej lub do sądu, jeśli uzna, że została potraktowana w sposób niesprawiedliwy. Sejm poparł propozycję Senatu.

Zdaniem BCC, należy pozytywnie ocenić działania Senatu, choć w obecnym stanie prawnym i sytuacji ekonomicznej branży budowlanej zmiany wprowadzone do ustawy nie są pożądanym rozwiązaniem, które wspomogłoby zagrożony stagnacją sektor budowlany. Należy też zastanowić się nad zgodnością noweli z Ustawą Zasadniczą, a zwłaszcza art. 22 Konstytucji który stanowi że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. W tym zakresie wskazane byłoby skierowanie odpowiedniego zapytania do Trybunału Konstytucyjnego, zanim jeszcze znowelizowana ustawa wejdzie w życie.

II. Ustawodawca dodał do art. 22 ust. 5 w brzmieniu: „5. Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.”

Wprowadzenie tego przepisu należy ocenić negatywnie z uwagi na pozostawienie pełnego pola uznaniowości po stronie każdego Zamawiającego i indywidualnie w każdym oddzielnym postępowaniu.

Należy też zwrócić uwagę, że pozostawiony w treści Ustawy pkt. 1 a) w art. 24 ust. 1 jest przedmiotem analizy przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości, w związku ze sprawą C-465/11, toczącą się na skutek skierowania pytania prejudycjalnego przez Krajową Izbę Odwoławczą. Sprawa ta dotyczy skargi spółki Praxis Sp. z o.o. i ABC Direct Contact Sp. z o.o., przeciwko Poczcie Polskiej.

Treść pytania KIO: Czy art. 45 ust. 2 pkt d dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi ( 1 ) w brzmieniu: z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który (…) jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające w zw. z art. 53 ust. 3 i art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych ( 2 ) można interpretować w ten sposób, że za takie zawinione poważne wykroczenie zawodowe można uznać sytuację, w której dana instytucja zamawiająca rozwiązała albo wypowiedziała umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpiła od umowy w sprawie zamówienia publicznego z danym wykonawcą, z powodu okoliczności, za które wykonawca ten ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 % wartości umowy?

Podsumowując, mimo usunięcia kontrowersyjnego zapisu art. 24, ust. 1, pkt. 1b, wydaje się, że stracono okazję, aby znowelizować także inne zapisy Ustawy, poprzez wprowadzenie np. mechanizmu umożliwiającego indeksację ceny w przypadku poważnych zmian okoliczności gospodarczych, mających wpływ na wykonywane zamówienie, czy wprowadzenie w miejsce dotychczasowego art. 91, jednoznacznych zapisów umożliwiających stosowanie innych kryteriów wyboru wykonawcy, prócz kryterium ceny. Są to zmiany postulowane przez BCC od wielu lat, i w obecnej sytuacji ekonomicznej wydają się być niezbędne.

Dariusz Ziembiński
ekspert BCC ds. zamówień publicznych

Łukasz Bernatowicz
ekspert BCC ds. prawa budowlanego