Raport specjalny Horyzonty Bankowości 2018: Postępowanie sanacyjne – bilans dwulatka

Ustawa prawo restrukturyzacyjne ma już dwa lata. Co należałoby zmienić lub doprecyzować w dziedzinie norm prawnych, aby wzmocnić pozycję wierzyciela. Czy można to zrobić przez znalezienie nowych sposobów finansowania postępowań, a może trzeba iść w kierunku większej profesjonalizacji usług związanych z postępowaniem restrukturyzacyjnym?

– Wszystkie te postulaty są jak najbardziej trafne, bo dwa lata obowiązywania ustawy pokazały, że niektóre rozwiązania przyjęte w niej wymagają zamian. Wspomniał pan o pozyskiwaniu nowych środków na prowadzenie postępowań restrukturyzacyjnych i można powiedzieć, że niewystarczające uregulowanie kwestii ochrony takiego finansowania stanowi piętę achillesową tej ustawy. Mankamenty rozwiązań ujawniają się w szczególności w postępowaniu sanacyjnym, które jest długotrwałym, najbardziej zaawansowanym postępowaniem restrukturyzacyjnym, zapewniającym dłużnikowi najszczelniejszą ochronę przed działaniami windykacyjnymi. Postępowanie to jest najbardziej kosztochłonne, bowiem obok konieczności finansowania bieżącej działalności trzeba sfinansować w ramach sądowego postępowania restrukturyzacyjnego szereg czynności, których przy normalnym funkcjonowaniu firmy się nie dokonuje. Potrzebne są środki chociażby na wynagrodzenie zarządcy, obsługę prawną postępowania sanacyjnego, czy też sfinansowanie działań sanacyjnych przewidzianych w planie restrukturyzacyjnym, które nasz dłużnik musi podjąć. W postępowaniu sanacyjnym przeprowadzana jest restrukturyzacja operacyjna działalności biznesowej dłużnika. Często podjęcie tych działań wymaga dodatkowych przygotowań, np. sporządzania opinii prawnych, modeli finansowych, wyceny majątku na potrzeby sprzedaży jego składników, co zwiększa koszty.

Można bronić tezy, że twórcy ustawy prawo restrukturyzacyjne, czyli prawnicy, nie doszacowali kwestii związanych z aspektami ekonomicznymi i finansowymi prowadzenia działalności gospodarczej. Twórcom ustawy wydawało się, że zawieszenie spłaty długów niezabezpieczonych i objętych układem w postępowaniu sanacyjnym powinno zapewnić odzyskanie płynności przez dłużnika, a ograniczona ochrona nowego finansowania jest realną zachętą do jego  udzielania przez instytucje finansowe. W praktyce okazało się to niewystarczające. Dodatkowo otwarcie postępowania sanacyjnego może wywołać niepokój u kontrahentów dłużnika powodujący zawieszenie udzielania tzw. kredytu kupieckiego, co negatywnie wpływa na płynność. Jest to pokłosiem m.in. pewnej praktyki wykształconej na kanwie postępowań upadłościowych toczących się na podstawie ustawy prawo upadłościowe i naprawcze, które wywołały na rynku sporo niepokoju co do ryzyk związanych ze współpracą i finansowaniem kredytem kupieckim podmiotów podlegających restrukturyzacji. Mam na myśli praktykę umarzania postępowań upadłościowych i następującego bezpośrednio po nim otwierania nowych postępowań, co powodowało, że wierzyciele, którzy w „starym” postępowaniu kontynuowali współpracę i musieli być spłacani na bieżąco, w „nowym” byli zaliczani do kategorii czwartej z niewielkim prawdopodobieństwem uzyskania zaspokojenia.

Skoro obecne przepisy dotyczące wierzycieli finansujących są dla nich nieprzyjazne, co można im zaproponować. Czy wprowadzenie zarządców do firm dłużników jest jakimś sposobem na rozwiązanie tego problemu?

– Niestety takie posunięcie nie załatwia fundamentalnej słabości regulacji, a mianowicie niewystarczającej ochrony nowego finansowania oraz braku możliwości ustanowienia zabezpieczeń o najwyższym pierwszeństwie wbrew woli dotychczasowych wierzycieli zabezpieczonych. Zarządcy trudno jest wyszukać podmioty chętne do sfinansowania dłużnika. Dla instytucji finansowych sam fakt otwarcia postępowania sanacyjnego i powołania zarządcy nie stanowi wystarczającej podstawy do wyasygnowania sporych środków na restrukturyzację podmiotu, co do którego, w przypadku fiaska tego procesu, może zostać otwarte postępowanie upadłościowe.

W artykule 70 ustęp 2 Prawa bankowego jest co prawda przewidziana możliwość finansowania przedsiębiorców nieposiadających zdolności kredytowej, ale tylko w sytuacji, gdy przedstawią plan naprawczy, a bank otrzyma szczególne zabezpieczenie. Wciąż nie jest jednak rozwiązany problem konieczności tworzenia rezerw na pokrycie wierzytelności udzielonych podmiotom bez zdolności kredytowej. A to powoduje, że choć formalnie możliwość finansowania takich podmiotów została odblokowana przytoczonym wyżej przepisem ustawy prawo bankowe, to system prawny zawiera rozwiązania, które w praktyce zniechęcają banki do takiego finansowania.

Ponadto brakuje możliwości ustanowienia zabezpieczeń o najwyższym pierwszeństwie, która jest dostępna chociażby w USA, gdzie rynek finansowania podmiotów w restrukturyzacji (debtor-in-possession financing) jest bardzo rozwinięty. Jeżeli wcześniej nasz dłużnik był finansowany np. kredytami bankowymi i jego majątek jest już obciążony zabezpieczeniami, udzielenie nowego finansowania zwykle uzależniane jest od możliwości uzyskania zabezpieczenia o wyższym pierwszeństwie. Oczywiste jest, że jeżeli się wszyscy dogadają i np. dotychczasowi wierzyciele wyrażą zgodę na „ustąpienie” miejsca w hierarchii zaspokojenia, to jest możliwe przyznanie takiemu finansowaniu, tzw. nowym pieniądzom, najwyższego uprzywilejowania. Problemy pojawiają się, gdy takiej zgody nie ma. Inne systemy prawne, w tym np. prawo federalne USA (Chapter 11), wprowadzają możliwość uzyskania zabezpieczenia o najwyższym pierwszeństwie na podstawie orzeczenia sądu. Podstawy jego uzyskania przewidują konieczność udowodnienia, że nie ma innej możliwości pozyskania niezbędnego finansowania na rynku, tj. finansowania niezabezpieczonego, względnie nie ma możliwości znalezienia i zaoferowania zabezpieczenia na nieobciążonych składnikach majątku. Dopiero wtedy sąd, po rozważeniu wszystkich argumentów za i przeciw, może dać zgodę na przyznanie takiego superpierwszeństwa (super-seniority). To nigdy nie następuje automatycznie, bo uprawnienia supersenior kolidują z prawami dotychczasowych wierzycieli zabezpieczonych.

Jakie są pani doświadczenia z polskim sektorem bankowym, które aspekty postępowania restrukturyzacyjnego nie są przez banki doceniane w ich postępowaniu wobec dłużników?

– Pewne ryzyka związane ze stosowaniem ustawy prawo restrukturyzacyjne były sygnalizowane bankom jeszcze przed datą wejścia w życie ustawy. I niestety niektóre banki już padały ofiarą tych ryzyk. Można wskazać chociażby na ryzyka związane z nieprecyzyjnymi zapisami dotyczącymi zakazu wypowiadania umów o udzielenie finansowania dłużnikowi, który otworzył postępowanie restrukturyzacyjne. Ponadto niekorzystny dla banków jest brak uprzywilejowania w ewentualnym przyszłym postępowaniu upadłościowym finansowania udzielonego w toku postępowania restrukturyzacyjnego na podstawie umowy zawartej przed datą jego otwarcia. Podobnie jak banki, wskazywaliśmy twórcom ustawy, że wprowadzenie takich postanowień może spowodować wolę wypowiadania umów kredytowych i odcinania dłużników od finansowania jeszcze przed datą otwarcia postępowania. Rozmawiając o ryzykach dotykających banki, trzeba również wspomnieć o zjawisku coraz częstszego wytaczania im procesów w związku z odmową dalszego kredytowania. Jako przykład można wskazać casus giełdowej spółki Action S.A., która pozwała bank o duże pieniądze (174 mln zł) za bezpodstawne jej zdaniem wstrzymanie udostępniania kredytu.

Kolejnym problemem związanym z pozycją banków w postępowaniu sanacyjnym są dylematy związane z wyceną przedmiotów zabezpieczeń. Banki często wychodzą z założenia, że ponieważ są zabezpieczone na całym majątku dłużnika, to ich wierzytelności w całości są wyłączone spod układu, co np. oznacza, że dług wobec banku może być nadal spłacany. Banki oczywiście mogą – ale nie muszą – zgodzić się na objęcie wyłączonych wierzytelności układem. Praktyka jest jednak taka, że dłużnicy uzgadniają ewentualną restrukturyzację wierzytelności banków wyłączonych spod układu poza ramami sądowego postępowania restrukturyzacyjnego.

Czasami okazuje się, że banki nie mają jednak takiej komfortowej pozycji jak zakładały, czyli że część już udzielonego finansowania jest objęta układem i ograniczeniami wynikającymi z prawa restrukturyzacyjnego (w tym zakazem spłaty). Tymczasem banki są wyłączone z układu w jedynie takim zakresie, w jakim wierzytelność banku znajduje pokrycie w wartości przedmiotów zabezpieczeń. Jeżeli wartość przedmiotów zabezpieczeń jest niższa, w części „niepokrytej” zabezpieczeniami wierzytelność banku jest objęta układem. Takie problemy mogą pojawić się przy project finance, gdzie udziela się finansowania na podstawie prognoz i wycen, które mogą później, już po dacie uruchomienia projektu, podlegać negatywnej weryfikacji z uwagi na zjawiska rynkowe. Praktyka pokazuje, że mamy coraz więcej przypadków, gdy dłużnicy, przygotowując się do otwarcia postępowania, sporządzają alternatywne wyceny swojego majątku, pokazujące, że banki są po prostu „niedozabezpieczone”, co ma je skłonić do większej elastyczności przy negocjowaniu zasad restrukturyzacji. Ustawa milczy na temat zasad liczenia tego „pokrycia” wierzytelności wartością przedmiotów zabezpieczenia, w tym nie wskazuje standardów wyceny (np. czy zasadne jest odwoływanie się do wartości dla wymuszonej sprzedaży).

Czyli od samego początku problemy wynikają ze złego zapisu legislatora?

– Niestety często tak. Kwestia nieprecyzyjnych postanowień ustawy wpływających na sytuację prawną banków była zresztą podnoszona np. przez ZBP już w toku prac legislacyjnych.

Czy w tej sytuacji bankom nie jest potrzebny doświadczony doradca, który ma za sobą podobne działania na międzynarodowych rynkach? Czy w Polsce tworzy się rynek na tego typu profesjonalne usługi?

Zdjęcia: Dentons Nasza rozmówczyni Jest partnerką w największej na świecie kancelarii prawnej – Dentons. Od 10 lat kieruje zespołem Restrukturyzacji i Prawa Upadłościowego warszawskiego biura kancelarii, od niedawna współkieruje także zespołem Postępowań Sądowych i Arbitrażowych. Wiceprezeska Sądu Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Przedsiębiorców Lewiatan, członkini Polskiego Stowarzyszenia Sądownictwa Polubownego i INSOL Europe. Prezeska Stowarzyszenia Praktyków Restrukturyzacji, którego jest współzałożycielką. Ukończyła prawo na Uniwersytecie im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, jest radcą prawnym. Wolne chwile najchętniej spędza w górach.

– Sektor finansowy w Polsce od dłuższego czasu korzysta już z usług profesjonalnych doradców (kancelarii prawniczych, firm doradztwa finansowego itd.), wśród nich są także firmy o zasięgu międzynarodowym. Mogą one czerpać doświadczenia z różnych systemów prawnych i rynków. To co się obecnie tworzy to rynek profesjonalnych doradców restrukturyzacyjnych. Doradcą restrukturyzacyjnym może być osoba fizyczna lub spółka, która w postępowaniach restrukturyzacyjnych jest powoływana przez sąd do pełnienia funkcji zarządcy albo nadzorcy sądowego. Wydaje się, że dalszy rozwój tego zawodu jest konieczny. Osoba zarządcy jest często gwarantem sukcesu postępowania restrukturyzacyjnego. Mówiąc o polskim rynku, musimy dostrzec popyt na profesjonalnych i skutecznych doradców restrukturyzacyjnych, ale patrząc od strony podażowej, wciąż jest za mało osób, które potrafią sprawnie przeprowadzić postępowanie restrukturyzacyjne, w szczególności najbardziej skomplikowane postępowania sanacyjne. Postępowanie sanacyjne zawiesza bardzo wysoko poprzeczkę zarządcom – a więc osobom, które przejmują zarząd restrukturyzowanej spółki, szybko diagnozują problemy w jej działalności i proponują, w porozumieniu z dłużnikiem, w planie restrukturyzacyjnym działania mające zapewnić poprawę sytuacji ekonomicznej i przywrócenie zdolności do wykonywania zobowiązań. Osoby te powinny mieć bardzo wysokie kompetencje w zakresie zarządzania przedsiębiorstwami, żeby móc dokonać trafnej i samodzielnej oceny problemów, które doprowadziły do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością.

Pewną barierą dla dalszego rozwoju rynku doradców restrukturyzacyjnych może okazać się ustawowe ograniczenie maksymalnego wynagrodzenia zarządcy – dziś to jest ok. 940 tys. zł. Przy ustaleniu wynagrodzenia bierze się pod uwagę pięć elementów (m.in. liczbę wierzycieli, sumę wierzytelności, obroty zarządzanego przedsiębiorstwa) i maksymalną kwotę można uzyskać tylko wtedy, gdy w każdym z tych pięciu elementów nastąpiło przekroczenie maksymalnych progów. A ponieważ takie postępowanie może trwać dość długo (modelowo około roku), w przypadku dużych przedsiębiorstw nie jest to wynagrodzenie mogące przyciągnąć najlepszych specjalistów. Wynagrodzenie może zostać podwyższone na podstawie uchwały zgromadzenia wierzycieli, ale to tylko przewidziana prawem opcja, w praktyce bardzo rzadko stosowana.

Czyli że takie postępowanie powinny robić wąsko wyspecjalizowane podmioty, które mają wiele podobnych spraw i doświadczenie z globalnego rynku? Czy takie same wymagania należy stawiać doradcom prawnym banków?

– Niekoniecznie muszą to być firmy o zasięgu globalnym. Działają już na naszym rynku wyspecjalizowani doradcy restrukturyzacyjni, przy czym są to zarówno firmy międzynarodowe, jak i polskie. Moim zdaniem, jest ich jednak wciąż zbyt mało. Podobnie jest z doradcami prawnymi banków. W procesach restrukturyzacji istotniejsza od afiliacji ze strukturami globalnymi staje się szeroka specjalizacja i możliwość szybkiego dostarczenia najwyższej jakości porady we wszystkich aspektach prowadzonej restrukturyzacji w tym, co jest bardzo istotne, mocnego wsparcia sektorowego. Dobrym przykładem są tu sprawy farm wiatrowych. Wymagane jest tam wsparcie nie tylko ze strony prawników bankowych i restrukturyzacyjnych, lecz również prawników specjalizujących się w zagadnieniach rynku energetycznego i OZE, a ostatnio, w związku ze sporami o ważność długoterminowych umów sprzedaży, tzw. zielonych certyfikatów, również specjalistów w zakresie postępowań sądowych i arbitrażowych.