Nauka i Edukacja Ekonomiczna | Listy Zastawne | Unijna harmonizacja obligacji zabezpieczonych (cz. 2)*

*Niniejszy artykuł jest drugą częścią tłumaczenia artykułu dr. Otmara Stöckera „EU-Harmonisierung von gedeckten Bankschuldverschreibungen” [„Unijna harmonizacja obligacji zabezpieczonych”], który został opublikowany w EuZW 2020 (na podstawie stanu z połowy lipca 2020 r.)

Otmar Stöcker
DYREKTOR ZARZĄDZAJĄCY NIEMIECKIEGO ZWIĄZKU BANKÓW LISTU ZASTAWNEGO. DOKTOR PRAWA, TYTUŁ UZYSKAŁ NA UNIWERSYTECIE W WÜRZBURGU. ODPOWIADA ZA ZAGADNIENIA PRAWNE ZWIĄZANE Z NIEMIECKIMI LISTAMI ZASTAWNYMI ORAZ KWESTIAMI FINANSOWANIA PUBLICZNEGO ORAZ ANALIZY PRAWNO PORÓWNAWCZE PRZEPISÓW DOTYCZĄCYCH OBLIGACJI ZABEZPIECZONYCH I KREDYTÓW HIPOTECZNYCH W EUROPIE, STANACH ZJEDNOCZONYCH, KANADZIE I JAPONII. JEST RÓWNIEŻ PRZEWODNICZĄCYM GRUPY EKSPERCKIEJ „OKRĄGŁY STÓŁ – PRAWA ZASTAWNICZE NA NIERUCHOMOŚCI W EUROPIE” AUTOR WIELU PUBLIKACJI DOTYCZĄCYCH OBLIGACJI ZABEZPIECZONYCH I KREDYTÓW HIPOTECZNYCH W UJĘCIU KRAJOWYM I MIĘDZYNARODOWYM.

5. Podmiot monitorujący i nadzór publiczny

Przepisy art. 13 dyrektywy CB dotyczące „podmiotu monitorującego pulę aktywów stanowiących zabezpieczenie” (cover pool monitor), a w szczególności przepisy art. 18-26 dotyczące „nadzoru publicznego nad obligacjami zabezpieczonymi” (covered bond public supervision) mają charakter przełomowy, ponieważ w prawie unijnym nie mieliśmy wcześniej nic porównywalnego z obligacjami zabezpieczonymi[73]. Ten poziom regulacji nie byłby możliwy bez intensywnych prac EUNB.

Przez długi czas kontrowersje budziło to, czy funkcja podmiotu monitorującego pule aktywów stanowiące zabezpieczenie i emisje CB jest częścią nadzoru, bowiem w niektórych państwach UE organy nadzoru bankowego prawie nie wykonywały żadnych zadań w odniesieniu do obligacji zabezpieczonych. Mianowicie „nadzór” był niekiedy pozostawiany podmiotom monitorującym. Organy nadzorcze nie chciały jednak przyjąć odpowiedzialności za błędy podmiotów monitorujących w przypadku, gdyby coś poszło nie tak. Samo umieszczenie art. 13 w Tytule II, a art. 18 i nast. w Tytule III dyrektywy CB, czyli w różnych rozdziałach, wskazuje na decyzję ustawodawcy unijnego, że działalność podmiotu monitorującego nie może być traktowana jako część nadzoru publicznego.

Dyskutuje się, czy uregulowany w art. 13 ust. 2 lit. d) dyrektywy CB obowiązek składania sprawozdań przez podmiot monitorujący oznacza, że musi on w regularnych odstępach czasu przesyłać bez żądania sprawozdania do organu nadzorczego. Jednakże tutaj ponownie obowiązuje harmonizacja oparta na zasadach, ponieważ brak dalszych regulacji dotyczących sprawozdań, to szczegóły w zakresie ich ukształtowana pozostawia się krajowym ustawodawcom regulującym CB. Odniesienie do art. 18 ust. 2 dyrektywy CB wskazuje jedynie na to, komu należy składać sprawozdania, a mianowicie „właściwym organom” (competent authorities) wyznaczonym przez państwa członkowskie UE do sprawowania nadzoru nad emitentami CB.

Bardzo kontrowersyjne było to, czy funkcja podmiotu monitorującego powinna być w ogóle wymagana i jak powinna być ukształtowana jego niezależność. Również tutaj uwidacznia się harmonizacja oparta na zasadach: ponieważ w większości państw członkowskich UE istnieją przepisy dotyczące podmiotów monitorujących CB, ale jednak nie we wszystkich, cały przepis dotyczący podmiotu monitorującego został uregulowany jedynie jako możliwość, tzn. jako przepis fakultatywny, aczkolwiek zawierający kilka obligatoryjnych wymogów, jeżeli zdecyduje się na utworzenie takiego urzędu. Ponadto dopuszczono różne wersje niezależności i mówi się o „podmiocie… niezależnym od instytucji kredytowej”[74] oraz o „wewnętrznym podmiocie monitorującym”, jeżeli nie jest on odrębny od instytucji kredytowej[75]. Jednakże dla obydwu wariantów podmiotów monitorujących nie uregulowano ani kryteriów wyboru, ani stosunku ekonomicznego[76] wobec emitenta CB, a zatem również to pozostawia się swobodnemu kształtowaniu przez krajowych ustawodawców regulujących CB.

Zdumiewająca jest dbałość o szczegóły, z jaką art. 18-26 dyrektywy CB regulują różne aspekty dotyczące kompetencji i procedur organów sprawujących nadzór nad obligacjami zabezpieczonymi. W szczególności bardzo długa jest lista sankcji administracyjnych zawarta w art. 23 dyrektywy CB. Przepisy te są wynikiem obrad powołanej przez EUNB grupy roboczej zajmującej się obligacjami zabezpieczonymi, w której zebrano i częściowo podsumowano już istniejące przepisy krajowe.

Po długich dyskusjach zdecydowana większość przeforsowała zapis dotyczący obowiązku państw członkowskich UE w zakresie zapewnienia, aby „właściwe organy… miały specjalistyczną wiedzę, zasoby, zdolność operacyjną, uprawnienia oraz niezależność niezbędne do wykonywania funkcji…”[77]. Może to wydawać się oczywiste, ale tak nie jest, biorąc pod uwagę, że w niektórych państwach do dziś w krajowych organach nadzorczych nie ma osoby odpowiedzialnej za tematy zasadnicze dotyczące listów zastawnych (takie jak wykładnia krajowego prawa regulującego CB); zatem jest tam wiele do zrobienia również pod względem organizacyjnym.

Bardzo ważna, ale równie kontrowersyjna koncepcja regulacyjna nie była w stanie uzyskać akceptacji ani w gremium EUNB składającym się z krajowych nadzorców CB, ani w późniejszej procedurze legislacyjnej Unii Europejskiej, a mianowicie obowiązku posiadania organu nadzoru w zakresie regularnej kontroli aktywów stanowiących zabezpieczenie. Uwzględniono jedynie obowiązek ustawodawców krajowych regulujących CB do przyznania swoim organom nadzoru „uprawnienia do prowadzenia kontroli na miejscu oraz kontroli poza siedzibą danego podmiotu”[78].

6. Informacje dla inwestorów (investor information)

Przepisy zawarte w art. 14 dyrektywy CB zostały w dużej mierze przejęte z art. 129 ust. 7 rozporządzenia CRR. W szczególności dyskutuje się o tym, w jaki sposób należy transponować do krajowego prawa regulującego CB wymóg dotyczący regularnego publikowania przez emitentów obligacji zabezpieczonych informacji na temat ryzyka kredytowego[79].

Również tutaj obowiązuje podejście, że dyrektywa CB dąży do harmonizacji opartej na zasadach. Tak więc, jeżeli nie reguluje ona szczegółowo tego, do jakiego celu zmierza, decyzja w sprawie ustalenia szczegółów i zasięgu należy do ustawodawców krajowych regulujących CB. Będą one oparte na już istniejących standardach.

Powiązanie tego przepisu z art. 6 dyrektywy CB jest oczywiste. Im szerszy krąg aktywów stanowiących zabezpieczenie wykraczający poza tradycyjne aktywa zabezpieczające dopuszczonych przez krajowe przepisy ustawowe regulujące CB, tym bardziej można byłoby rozważać włączenie przepisów dotyczących przejrzystości również w odniesieniu do związanego z nimi ryzyka kredytowego.

7. Wymogi dotyczące pokrycia (coverage requirements)

Art. 15 dyrektywy CB zawiera wytyczne dotyczące zasady pokrycia[80] i wyliczenia pokrycia[81]. Wprawdzie zasadniczo przewiduje się zasadę nominalności, ale krajowi ustawodawcy regulujący CB mogą zezwolić na stosowanie innych zasad wyliczania. Szczegóły w tym zakresie muszą być uregulowane w krajowych przepisach ustawowych dotyczących CB[82].

Po raz pierwszy w przepisie unijnym uregulowano, że w ramach wyliczenia pokrycia należy uwzględnić koszty uporządkowanej likwidacji[83]: „spodziewane koszty związane z utrzymaniem programu emisji obligacji zabezpieczonych i administrowaniem nim na potrzeby jego likwidacji”[84]. Zostanie to omówione bardziej szczegółowo poniżej.

a) Pod pojęciem uporządkowanej likwidacji zgodnie z art. 3 pkt 20 dyrektywy CB należy rozumieć uporządkowaną likwidację w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 1 dyrektywy BRR[85], który pojęcie to definiuje jako „zastosowanie instrumentu uporządkowanej likwidacji…, aby osiągnąć co najmniej jeden z celów uporządkowanej likwidacji”. Uporządkowana likwidacja nie musi zatem oznaczać wszczęcia postępowania upadłościowego. Mianowicie „uporządkowana likwidacja” może polegać na dokapitalizowaniu całej instytucji kredytowej poprzez umorzenie zobowiązań ­(bail-in), a tym samym na umożliwieniu kontynuacji jej działalności włącznie z programem emisji CB. W takim przypadku zwykle nie dochodzi do wyodrębnienia obligacji zabezpieczonych i aktywów stanowiących zabezpieczenia od emitenta obligacji zabezpieczonych. W związku z tym taki przypadek nie może leżeć u podstaw obliczenia kosztów uporządkowanej likwidacji. Mianowicie należy skoncentrować się na przypadku niewypłacalności, który powodowałby maksymalną wielkość kosztów. Jeżeli organy ds. uporządkowanej likwidacji ze względu na program emisji CB zdecydowałyby się na mniej kosztowny wariant uporządkowanej likwidacji, to rezerwa finansowa na powstałe wówczas koszty tym bardziej musiałaby wystarczyć.

Pod pojęciem programu emisji obligacji zabezpieczonych zgodnie z art. 3 pkt 2 dyrektywy CB należy rozumieć: „cechy strukturalne emisji obligacji zabezpieczonych określone przepisami ustawowymi i warunkami umownymi zgodnie z zezwoleniem udzielonym instytucji kredytowej emitującej obligacje zabezpieczone”. Mówiąc prościej, odnosi się on do całości obligacji zabezpieczonych i związanych z nimi aktywów stanowiących zabezpieczenie; ponieważ modele CB są bardzo różne, zdecydowano się na przyjęcie tego zapisu, który wydaje się nieco skomplikowany, aby zapewnić możliwość objęcia nim wszystkich modeli CB. Poza tym „programme” jest często używanym przez uczestników rynku angielskim pojęciem dla ...