Instrumenty finansowania nieruchomości: Zakupy nieruchomości komercyjnych w Polsce – formuła asset deal. Opis metodologii1 / Commecial Property Purchase in Poland in the form of asset deal. Methodology description

dr n. ekon. Krzysztof Czerkas
Dyrektor Departamentu Zarządzania Funduszami Nieruchomości w Skarbiec TFI S.A,
członek Zarządu Skarbiec TFI

Zakupy nieruchomości komercyjnych mogą przybierać różne formy: zakup nieruchomości komercyjnych/zorganizowanych części przedsiębiorstwa (asset deal) lub zakup udziałów/akcji spółek posiadających nieruchomości, w tym tzw. spółek celowych (share deal). W obu dopuszczalnych formach zakupu nieruchomości sukces transakcji zależy od właściwej metodologii jej prowadzenia. W tym artykule opisana została metodologia prowadzenia transakcji w formule asset deal.

Pojęcie asset deal

Pojęcie asset deal obejmuje zakup aktywów ewidencjonowanych księgowo u zbywcy (właściciela) albo jako środki trwałe, albo jako nieruchomości inwestycyjne. W formule asset deal mieści się zarówno zakup nieruchomości komercyjnej, jak i zakup przedsiębiorstwa/zorganizowanej części przedsiębiorstwa (ZCP). W pewnych okolicznościach nieruchomość komercyjna może być bowiem zakwalifikowana jako właśnie przedsiębiorstwo lub ZCP. W formule asset deal pojęcie przedmiotu transakcji może zatem ulec rozszerzeniu.

Zgodnie z art. 551 kodeksu cywilnego (k.c.), przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. W świetle przytoczonej definicji nie ma znaczenia, w jakiej formie prawnej jest prowadzona w ramach przedsiębiorstwa działalność gospodarcza. Nie ma też znaczenia, czy prowadzona działalność ma charakter dochodowy czy nie oraz czy działalność gospodarcza jest identyczna z działalnością gospodarczą prowadzoną do tej pory przez nabywcę. W skład przedsiębiorstwa mogą wchodzić:

1. oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa);
2. własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości;
3. prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych;
4. wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne;
5. koncesje, licencje i zezwolenia;
6. patenty i inne prawa własności przemysłowej;
7. majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne;
8. tajemnice przedsiębiorstwa;
9. księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie z 28.4.2011 r., III SA/Wa 1767/10, użyte w art. 6 ust. 1 VATU pojęcie „przedsiębiorstwo” obejmuje każdy zespół składników materialnych i niematerialnych służących do realizacji określonych zadań gospodarczych, bez względu na to, czy obejmuje on całość czy jedynie część majątku określonego podmiotu. „(…) Transakcją zbycia”, o której mowa w art. 6 ust. 1 VATU, jest każda czynność w świetle obowiązujących przepisów skutkująca przeniesieniem własności przedsiębiorstwa.” W podobnym duchu wypowiedział się też NSA w wyroku z 15 maja 2012 (sygn. Akt IFSK 1223/11).

Możliwość kreowania przez przedsiębiorcę zespołu powiązanych ze sobą składników majątku, w oparciu o którą możliwe jest prowadzenie działalności gospodarczej, legła u podstaw pojęcia tzw. zorganizowanej części przedsiębiorstwa (ZCP). Definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa znajduje się w podatku dochodowym od osób prawnych (ustawy o CIT) (art. 4a pkt 4), podatku dochodowym od osób fizycznych (ustawy o PIT) (art. 5a pkt 4) i w ustawie o VAT (art. 2 ust 27 e).

W wyroku z 15 marca 1996 r. (sygn. akt SA/Lu 477/95) NSA stwierdził: „Przez zorganizowaną część przedsiębiorstw należałoby rozumieć część zespołu składników materialnych i niematerialnych podporządkowanych formom organizacyjnym i przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych.” W wyroku NSA z 26 czerwca 1998 r. (sygn. akt I SA/Gd 1097/96) zawarto następujące stwierdzenie: „(…) aby część mienia przedsiębiorstwa mogła być uznana za zorganizowaną jego część, musi ona posiadać potencjalną zdolność do niezależnego działania gospodarczego jako samodzielnego podmiotu gospodarczego.” Składniki majątkowe: materialne i niematerialne wchodzące w skład zorganizowanej części przedsiębiorstwa muszą zatem umożliwić nabywcy podjęcie działalności gospodarczej w ramach odrębnego przedsiębiorstwa, np. zakładu, sklepu czy punktu usługowego. W podobnym duchu wypowiedział się też NSA w wyroku z 6 listopada 1996 r. (sygn. akt SA/Sz 2714/95).

Zgodnie z III SA/Wa 1216/15 kwalifikacji nieruchomości jako zorganizowanej części przedsiębiorstwa należy dokonać przez pryzmat przepisu art. 5a pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (ustawy o CIT), zgodnie z którym zorganizowana część przedsiębiorstwa – to organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Przytoczona wcześniej definicja ZCP sugeruje iż jest to zespół składników, który mógłby funkcjonować jako odrębne przedsiębiorstwo.

W przypadku transakcji sprzedaży nieruchomości komercyjnej z reguły wraz z nieruchomością na nabywcę przechodzą umowy związane z nieruchomością, tj. umowa najmu, umowy o zarządzanie nieruchomością lub umowy z mediami. Na nabywcę mogą też przejść osoby związane z zarządzaniem nabytą nieruchomością. Z tego powodu od mniej więcej roku w urzędach skarbowych w Polsce pojawiła się praktyka klasyfikowania przez nie zakupów nieruchomości jak zakupów przedsiębiorstwa lub ZCP. Sprawa klasyfikacji przedmiotu zakupu nie jest zatem jednoznaczna.

Według wyroków NSA dotyczących opodatkowania sprzedaży nieruchomości komercyjnych (z 24 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1316/15, oraz z 1 lutego 2017 r., sygn. akt I FSK 999/15) o dostawie zorganizowanej części przedsiębiorstwa można mówić wtedy, gdy u zbywcy przedmiot sprzedaży jest wyodrębniony organizacyjnie, finansowo i funkcjonalnie, a nabywca może kontynuować działalność zbywcy w oparciu o zakupiony zespół aktywów bez podejmowania dodatkowych czynności.2 W omawianym wyroku z dnia 24.11.2016 stwierdzono, że: „(…) nieruchomości same w sobie nie tworzą całości zdolnej do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej.” Nie stanowią zatem zorganizowanej części przedsiębiorstwa, nawet jeżeli były wykorzystywane przez sprzedawcę również do działalności gospodarczej polegającej na wynajmowaniu tych nieruchomości lub ich części. Bez całej struktury składającej się na działalność w zakresie wynajmu nieruchomości jako składników majątkowych „(…) sam fakt wykorzystywania nieruchomości w działalności gospodarczej – bez wykazania ich organizacyjnego i finansowego wyodrębnienia w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa – nie daje podstaw do przyjęcia, że nieruchomości te samodzielnie tworzyłoby zorganizowaną część przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 6 pkt 1 i art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.” Z kolei w wyroku NSA z 5 stycznia 2017 (sygn.. II FSK 3649/14) stwierdzono: „(…) czynnikiem konstytuującym przedsiębiorstwo lub jego część w znaczeniu przedmiotowym jest występowanie elementu organizacji oraz funkcjonalnego powiązania różnorodnych jego składników umożliwiających traktowanie przedsiębiorstwa jako pewną całość (zespół).” Występowanie elementu organizacji pozwala odróżnić przedsiębiorstwo od majątku, gdyż ten ostatni jest przedmiotem organizacji i stanowi jedynie zbiór elementów wchodzących w skład zorganizowanej całości, jaką jest przedsiębiorstwo. Wspomniany wyrok NSA jest zgodny z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE) z 27 listopada 2003 (w sprawie C-497/01). TSUE wskazał w tym wyroku, że przekazanie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części wymaga, aby całość przekazanych składników pozwalała na prowadzenie samodzielnej działalności gospodarczej.3

Wątek możliwości samodzielnego prowadzenia działalności gospodarczej pojawił się też w Interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 5 grudnia 2016 (nr 2461-IBPP!.4512.773.2016.2.M.G). W odniesieniu do funkcjonowania nieruchomości komercyjnej, kluczowe jest przejęcie zarządzania nieruchomością przez nabywcę (inwestora), np. przejście pracowników zbywcy odpowiedzialnych za zarządzanie nieruchomością na etaty do nabywca po zakupie nieruchomości. Gdy ten warunek jest spełniony, istnieje duże prawdopodobieństwo, że kupowana nieruchomość komercyjna zostanie zakwalifikowana przez Urząd Skarbowy jako ZCP.

Potencjalny problem może też wynikać z faktu, że zbywca, po sprzedaży nieruchomości, nie może już w oparciu o aktywa kontynuować swej działalności. Jeśli taka sytuacja ma miejsce, to jest to bardzo silny argument dla Urzędu Skarbowego, aby przedmiot transakcji zaliczyć do zakupu przedsiębiorstw lub ZCP. Taka możliwość jest jednym z elementów zaliczenia przedmiotu transakcji albo do zakupu przedsiębiorstwa, albo do zakupu ZCP. Kwestia ta jest szczególnie istotna w przypadku tzw. spółek celowych, gdzie nieruchomość komercyjna stanowi podstawowy element aktywów takiej spółki.

W praktyce obrotu gospodarczego, rozstrzygnięcie, czy mamy do czynienia z ZCP, czy z nieruchomością komercyjną następuje w wyniku wniosku o interpretację podatkową, gdzie szczegółowo opisane są wszelkie okoliczności planowanej transakcji zakupu nieruchomości komercyjnej w formule asset deal. Dodatkowo, opisane dalej tzw. podatkowe due-diligence, może wykryć przypadki optymalizacji podatkowej. Niektóre praktyki takiej optymalizacji są już na liście ostrzeżeń Ministerstwa Finansów. Wtedy przydatna jest tzw. opinia zabezpieczająca. Wypada podkreślić, że opinia zabezpieczająca lub interpretacja powinny być pobrane przed planowanymi działaniami. Indywidualne interpretacje podatkowe wydane przed 15 lipca 2016 r. także nie będą chronić podatników, jeżeli korzyść podatkowa z optymalizacji podatkowej wynikająca ze stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego będącego przedmiotem interpretacji zostanie uzyskana od 1 stycznia 2017 r.

Szczegóły związane z ubieganiem się o interpretację podatkową lub opinię zabezpieczającą pokazuje tabela 1. W polskim obrocie gospodarczym pojęcie opinii zabezpieczającej funkcjonuje w praktyce od 1 stycznia 2017 r.

Asset deal – odpowiedzialność nabywcy przedsiębiorstwa/ZCP (inwestora) za zobowiązania zbywcy

Rozstrzygnięcie: czy w danej transakcji typu asset deal mamy do czynienia z zakupem nieruchomości, czy zorganizowanej części przedsiębiorstwa, wywiera wpływ na kwestie odpowiedzialności nabywcy za zobowiązania zbywcy.

Zgodnie z art. 554 k.c. nabywca przedsiębiorstwa odpowiada za długi związane z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa solidarnie razem ze zbywcą. Zapisy stosownej umowy (stosownych umów) nabycia przedsiębiorstwa nie są w stanie zmienić tego stanu rzeczy. Nabywca przedsiębiorstwa odpowiada za długi związane z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa tylko do wartości nabytego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen – w chwili zaspokojenia wierzyciela. Urzędy skarbowe mają jednocześnie możliwość weryfikacji wartości przedsiębiorstwa. Długi związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa mogą mieć charakter zarówno bilansowy, jak i pozabilansowy, np. udzielone poręczenia cywilne lub wekslowe lub przystąpienia do długu. Zobowiązania mogą mieć też charakter zobowiązań wymagalnych lub niewymagalnych.

W kontekście odpowiedzialności nabywcy (inwestora) za zobowiązania zbywcy warto zauważyć wyrok Sądu Najwyższego (SN) z dnia 9 lutego 2011 r. (sygn. akt V CSK 213/10). W tym wyroku SN stwierdził, że odpowiedzialność, o której mowa w art. 554 k.c. ponosi także nabywca zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Zdaniem SN, zorganizowana część przedsiębiorstwa to jego część, zwłaszcza wyodrębniona organizacyjnie i finansowo, jako zakład lub oddział, obejmująca zespół składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, która zarazem mogłaby stanowić samodzielne przedsiębiorstwo realizujące te zadania. Zdaniem Sądu Najwyższego, ZCP odpowiada istocie przedsiębiorstwa w znaczeniu przedmiotowym (art. 551 k.c.) i może być potraktowana jako przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 554 k.c.4<...>