Klauzula tak, wypaczenia nie!

Trudno wskazać inny projekt zmian w prawie, wobec którego opinia polskich przedsiębiorców byłaby tak jednoznaczna. Duże kancelarie prawnicze i firmy audytorskie odwołują się do orzecznictwa tak rodzimego jak i europejskiego orzecznictwa sądów konstytucyjnych – i zapewne mają rację. Przedstawiciele sektora MSP w klauzuli widzą najniebezpieczniejszą broń przeciwko polskim przedsiębiorcom od czasu osławionych, PRL-owskich domiarów – i zapewne mają rację. Z kolei przedstawiciele Ministerstwa Finansów podkreślają, że bez klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania polski budżet nie da sobie rady z kreatywnością podatników i wynajmowanych przez nich kancelarii prawnych. „W zasadzie codziennie można stworzyć nowy schemat sztucznej konstrukcji prawnej, więc nie da się w zamkniętej liście opisać tych działań, które spełniają cechy unikania opodatkowania. Żaden kraj na świecie w ten sposób do zwalczania opodatkowania nie podchodzi” twierdzi wiceminister finansów Janusz Cichoń – i zapewne również ma rację. Tej kwestii nie da się rozwiązać przy pomocy prostych operatorów logicznych „tak” lub „nie”.

Rozważając zasadność klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania należy uświadomić sobie, iż nie jest ona odosobnioną konstrukcją we współczesnych systemach prawnych. To jeden z – jakże licznych – przypadków tzw. klauzuli generalnej, a więc normy prawnej pozostawiającej otwarty katalog cech wypełniających znamiona danego zakazu lub nakazu.  Nawet podczas banalnej przejażdżki rowerowej zobowiązują nas takie klauzule generalne, jak „szybkość bezpieczna”, „szczególna ostrożność” czy „właściwy stan techniczny pojazdu”. Kiedy nierozważny cyklista zakończy hamowanie na zderzaku poprzedzającego samochodu – musi pokryć szkodę, pomimo że nie przekroczył lex specialis w postaci obowiązującego na tej drodze ograniczenia prędkości. Nie zachowało się „szczególnej ostrożności” – a więc trzeba płacić. Koniec i kropka, i jakoś nikt z tego powodu kopii nie kruszy. Oczywiście, prawo w stu procentach precyzyjne i pozbawione klauzul generalnych byłoby rozwiązaniem idealnym – z tym małym zastrzeżeniem, że równie utopijnym co komunizm. Póki na planecie tej rządzi gatunek posiadający w taksonomii przymiotnik „sapiens”, póty będą potrzebne przepisy umożliwiające obronę społeczeństwa przed wybujałą kreatywnością tych, którzy na widok tabliczki z przekreślonym papierosem najchętniej… sięgnęliby po cygaro. No, bo przecież TEGO nie zabraniają, nieprawdaż?

Trudno też wskazać logiczne przesłanki, dla których prawo podatkowe miałoby nie korzystać z klauzul generalnych. Wizja powrotu do tak prostych form opodatkowania jak pogłówne brzmi równie realnie jak przywrócenie na piastowskie ziemie kultu Światowida, a we wszystkich innych (czytaj: nowoczesnych) systemach podatkowych wątpliwości interpretacyjne w większym lub mniejszym stopniu się pojawiają. Jednak pytanie o klauzulę  przeciwko unikaniu opodatkowania wydaje się być postawione zdecydowanie zbyt wcześnie. Klauzula generalna – niczym amputacja w medycynie – powinna mieć zastosowanie tylko w ostateczności, gdy doprecyzowanie prawa poprzez lex specialis nie jest możliwe. Należałoby zatem zacząć od kompleksowej wizji przebudowy polskiego systemu podatkowego, wskazania które obszary należy po prostu uszczelnić poprzez jednoznaczne przepisy, z których ulg i przywilejów zrezygnować – i dopiero na tej podstawie rozważać konieczność wprowadzenia do polskiego prawa instrumentów „antyoptymalizacyjnych”

Niezależnie od tego, czy sama koncepcja klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania jest nam bliska, czy też wywołuje niepokój – należy stwierdzić, iż propozycje Ministerstwa Finansów w obecnym stanie są po prostu nie do przyjęcia. Autorzy założeń postanowili sięgnąć po oręż, którego stosowanie – delikatnie mówiąc – z demokratycznym państwem prawnym niewiele ma wspólnego: „Penalizacja będzie następować na zasadach obecnie obowiązujących w przepisach kodeksu karnego skarbowego” – czytamy w założeniach odnośnie konsekwencji zastosowania klauzuli. To aż nader czytelny sygnał: każdy, kto dokona czynności uznanych przez ograny skarbowe za unikanie opodatkowania, zostanie uznany za przestępcę skarbowego. Tymczasem tolerancja dla klauzul generalnych kończy się, gdy wchodzimy na grunt prawa karnego. Fraus sine poena esse potest, poena sine fraude non potest (występek może być bez kary, kara nie może być bez występku)  – mawiali już starożytni Rzymianie, i zasada ta – w brzmieniu nullum crimen sine lege (nie ma przestępstwa bez ustawy)  – stanowi jeden z filarów prawa w całym cywilizowanym świecie. Nie bez kozery niejaki Neron – którego o skrywane sympatie do chrześcijan raczej trudno podejrzewać –  nakazał niezwłocznie uwolnić świętego Pawła, gdy tylko rzeczony apostoł zwrócił się doń z apelacją. Truizmem będzie dodać, że właśnie dzięki takim przypadkom Imperium Romanum miało moralne prawo określania społeczności nierespektujących standardów praworządności mianem „barbarzyńców”.

„Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia” – od tych właśnie słów rozpoczyna się także i polski kodeks karny. Tymczasem klauzula w proponowanej postaci przewiduje wprost odpowiedzialność karną za czyny niezdefiniowane nigdzie wprost jako przestępstwa. Przenosząc ten model na grunt prawa karnego, mielibyśmy nawet szansę na wpis do Księgi Rekordów Guinnessa za… najkrótszy na świecie kodeks karny. Wystarczyłoby zostawić same tytuły poszczególnych działów: „Kto popełnia przestępstwo przeciwko mieniu, podlega karze…”, „Kto popełnia przestępstwo przeciwko życiu i zdrowiu, podlega karze…” i tak dalej. Proste, prawda? Tyle, że nijak nie przystające do współczesnych standardów praworządności.

Niedoprecyzowanie czynów karalnych to nie jedyny grzech projektu. Należy z całą stanowczością podkreślić – założenia rządowe zmierzają do penalizacji zachowań w stu procentach zgodnych z prawem. Oszustwa skarbowe, nierzetelność czy wyłudzenia podatku mogą być bez żadnych przeszkód ścigane w obecnym stanie prawnym – jak nie na podstawie kodeksu karnego, to na pewno karnego skarbowego. Jeśli natomiast ktokolwiek optymalizuje podatki w taki sposób, że nie można mu zarzucić któregokolwiek z wymienionych powyżej działań – postępuje w zgodzie z obowiązującym prawem, i czego jak czego, ale odpowiedzialności karnej w żadnym razie nie powinien się obawiać. Tymczasem przyjmując linię zaprezentowaną przez autorów projektu, należałoby się poważnie zastanowić nad zakupem… kota; poczciwy Mruczek mógłby bowiem wyczerpywać znamiona przestępstwa „dokonania czynności prawnej zmierzającej do unikania podatku z tytułu posiadania psa”

Całe to ściganie domniemanych oszustów podatkowych w dalszej perspektywie zaszkodzi tylko i wyłącznie inicjatorom ustawy. Po pierwsze – trudno spodziewać się, aby sądownictwo konstytucyjne – tak polskie, jak również europejskie – zinterpretowało wspomniane zapisy inaczej aniżeli jako rażące naruszenie standardów prawnych. Po drugie – kreowanie polityki fiskalnej wyłącznie przy użyciu bata to najmniej skuteczna forma perswazji; tego typu posunięcia skutecznie utrwalają jedynie wizerunek fiskusa jako instytucji opresywnej i skłonnej do nadużywania „monopolistycznej pozycji”. Po trzecie – istnieje cały szereg instrumentów prawnych, za pomocą których państwa mogą ograniczać zjawiska niepożądane, nie angażując w tym celu prokuratora. Intensywność ruchu kołowego w wielkich aglomeracjach miejskich reguluje się przy użyciu instrumentów finansowych: opłat za parkowanie, przejazd przez most, wjazd do centrum. Ochronę rodzimego rynku przed agresywnym importem zapewniają odpowiednie cła i podatki – nie prokuratorzy czatujący na statki wpływające do portu. Wspieranie ważnych ze społecznego punktu widzenia segmentów gospodarki dokonywane jest poprzez preferencje i ulgi podatkowe – nie przymus pod groźbą kary dla przedsiębiorców. W tym kierunku powinni też iść zwolennicy walki z optymalizacją podatkową. Kwestionowanie współczesnych standardów prawa z nadzieją, że nikt nie zauważy – to rozwiązanie najgorsze z możliwych.