XXIV Ranking Banków Miesięcznika Finansowego Bank 2019. PSD2: Nakazywanie przez KNF przyznania dostępu do rachunku płatniczego

dr Michał Torończak
adwokat, associate w kancelarii
SPCG T. Studnicki, K. Płeszka, Z. Ćwiąkalski, J. Górski sp. k.

Niniejszy artykuł jest skrótem opracowania, które ukazało się w Monitorze Prawa Bankowego nr 5 (102), maj 2019 r.
www.monitorpb.pl

Nowe regulacje zakładają, że mogą się zdarzyć przypadki odmowy udzielenia takiego dostępu. W takich sytuacjach wkracza Komisja Nadzoru Finansowego, która musi ocenić, czy było to uzasadnione. Jeśli nadzór uzna, że tak nie było – nakazuje dostawcy prowadzącemu rachunek płatniczy przyznanie dostępu do rachunku.

Artykuł 41 ust. 6 u.u.p. stanowi, że w przypadku odmowy dostępu do rachunku płatniczego dostawca prowadzący ten rachunek niezwłocznie zgłasza do KNF lub innego właściwego organu nadzoru incydent związany z dostawcą świadczącym usługę dostępu do informacji o rachunku lub dostawcą świadczącym usługę inicjowania transakcji płatniczej. Jeżeli odmowa jest niezgodna z art. 41 ust. 5 u.u.p., KNF lub inny właściwy organ nadzoru, w drodze decyzji, nakazuje, aby dostawca prowadzący rachunek bez zbędnej zwłoki przyznał dostawcy, który świadczy wspomnianą usługę, dostęp do danego rachunku płatniczego.

Przyczyny odmowy przyznania dostępu do rachunku płatniczego

Przed przystąpieniem do analizy samej procedury nakazywania przez nadzór przyznania dostawcy świadczącemu usługę dostępu do informacji o rachunku lub dostawcy świadczącemu usługę inicjowania transakcji płatniczej dostępu do rachunku płatniczego przez dostawcę prowadzącego ten rachunek, warto poczynić kilka wstępnych uwag odnośnie do dopuszczalnych przyczyn odmowy udzielenia takiego dostępu.

Na wstępie trzeba zaznaczyć, że art. 41 ust. 5 u.u.p. wskazuje, iż przyczyny odmowy przyznania dostępu do rachunku płatniczego muszą być obiektywnie uzasadnione i należycie udokumentowane. Jak się wydaje, oznacza to, że odmowa nie może być motywowana wyłącznie subiektywnym przekonaniem (odczuciem) dostawcy prowadzącego rachunek płatniczy, że coś jest nie w porządku. Musi on dysponować konkretnymi „dowodami” na poparcie swojego zdania. Innymi słowy, musi on być w stanie przedstawić logiczne argumenty (przesłanki) przemawiające za tym, że istniało zagrożenie nieuprawnionego lub nielegalnego dostępu do prowadzonego przez niego rachunku płatniczego płatnika. Dodatkowo zachodzi konieczność ich udokumentowania, czyli powinny one znaleźć swój wyraz w formie możliwej do przedstawienia nadzorowi. Użycie w art. 41 ust. 5 u.u.p. spójnika „i” oznacza, że obie kwestie (obiektywne uzasadnienie i udokumentowanie) muszą być spełnione łącznie.

Katalog przyczyn umożliwiających odmowę dostępu do rachunku płatniczego jest zamknięty – obejmuje wyłącznie nieuprawniony lub nielegalny dostęp doń, w tym nieuprawnione zainicjowanie transakcji płatniczej. Nie jest to wierne odzwierciedlenie PSD2 – art. 68 ust. 5 tego aktu prawnego wspomina bowiem również o nielegalnym zainicjowaniu transakcji płatniczej. Takie wybiórcze traktowanie postanowień PSD2 nie może zostać uznane za właściwe, szczególnie gdy weźmie się pod uwagę, że jest to dyrektywa maksymalnej harmonizacji.

W literaturze przyjmuje się, iż osobą uprawioną do dostępu do rachunku płatniczego, jak również do dokonywania autoryzacji transakcji płatniczych, jest płatnik. Czyli podmiot, który może go uzyskiwać i składać swojemu dostawcy dyspozycje wykonania transakcji zgodnie z zawartą z nim umową o świadczenie usług płatniczych. Zatem dostęp nieuprawniony to taki, który uzyskuje podmiot inny niż uprawniony, czyli inny niż ten, który ma do tego prawo na mocy umowy zawartej z dostawcą prowadzącym rachunek płatniczy. W praktyce uprawnionym do dostępu do rachunku, poza podmiotem będącym stroną umowy o prowadzenie rachunku płatniczego (i usług bankowości elektronicznej), może być także inny podmiot, który został przez niego do tego upoważniony.

Pewne wątpliwości interpretacyjne może budzić kategoria „nielegalności”. Wydaje się, że pojęcie to należałoby rozumieć, jako oznaczające niezgodność (sprzeczność) z przepisem prawa. Takie właśnie rozumienie legalności stosowane jest w prawie administracyjnym w odniesieniu do jednego z kryteriów kontroli sprawowanej przez Najwyższą Izbę Kontroli, jakim jest legalność. Podobnie zresztą – czyli jako niezgodność z jakimkolwiek przepisem prawa – rozumie się nieprawidłowość (naruszenie prawa) na gruncie procedury administracyjnej.

Powyższe kategorie należy rozpatrywać z uwzględnieniem specyfiki korzystania z usług, które polegają na dostępie do informacji o rachunku oraz inicjowaniu transakcji płatniczej. Oznacza to, że nieuprawniony dostęp do rachunku płatniczego ma w szczególności miejsce wtedy, gdy za pośrednictwem TPP usiłuje go uzyskać podmiot, który sam nie jest do tego uprawniony, jak również wtedy, gdy TPP działa całkowicie na własną rękę. Z kolei dostęp nielegalny to w świetle powyższego taki, który wiąże się z naruszeniem jakiegokolwiek przepisu prawa regulującego zasady tego dostępu.

Informacja o odmowie przyznania dostępu do rachunku płatniczego

Gdy dostawca prowadzący rachunek płatniczy ustali, że dostęp doń dla dostawcy, który świadczy usługę dostępu do informacji o rachunku lub usługę inicjowania transakcji płatniczej, mógłby być nieuprawniony, musi odmówić przyznania go. Powinien także – o ile na przeszkodzie nie stoją obiektywnie uzasadnione względy bezpieczeństwa lub odrębne przepisy – poinformować o tym płatnika, wskazując przy tym przyczyny takiego działania. W miarę możliwości powinno to nastąpić jeszcze przed odmową, a najpóźniej następnego dnia roboczego. Zasadą jest więc niezwłoczne, uprzednie informowanie płatnika, a dopiero gdy okazuje się to niemożliwe, dopuszczalne jest odroczenie tej czynności do następnego dnia roboczego. Jak się wydaje, chodzi tu o obiektywny brak możliwości poinformowania (np. wynikający z kwestii technicznych), a nie o arbitralną decyzję dostawcy prowadzącego rachunek płatniczy o odsunięciu w czasie tego działania.

Brak poinformowania płatnika o przyczynach odmowy przyznania dostępu do rachunku płatniczego może wynikać z dwóch przesłanek: obiektywnie uzasadnionych względów bezpieczeństwa lub odrębnych przepisów. W przypadku pierwszej z nich zwraca uwagę nacisk na konieczność istnienia konkretnych przyczyn związanych z bezpieczeństwem, które dodatkowo muszą być obiektywne. Co do klauzuli generalnej względów bezpieczeństwa to wydaje się, że należałoby ją odnosić przykładowo do takich kwestii, jak zabezpieczenie przepływu środków, dostęp do danych czy też prawidłowa identyfikacja samego siebie przez TPP względem dostawcy prowadzącego rachunek płatniczy. Zagadnienia te trzeba rozpatrywać w kontekście wymogów bezpieczeństwa wynikających z aktów uzupełniających PSD2.

Jeśli chodzi o odrębne przepisy, które stoją na przeszkodzie takiemu działaniu, to jest to regulacja z myślą o przyszłości, bowiem w obecnym stanie prawnym trudno wskazać jakikolwiek przepis, który miałby taki właśnie charakter.

Jak się wydaje, informacja przekazywana płatnikowi powinna być zwięzła oraz w jasny i precyzyjny sposób przedstawiać powody podjętej decyzji, ze wskazaniem, czy w ocenie dostawcy prowadzącego rachunek płatniczy chodzi o nieuprawniony, czy o nielegalny dostęp. Jej treść powinna następnie znaleźć odzwierciedlenie w zgłoszeniu incydentu przekazywanym przez tego dostawcę do KNF.

Konieczność informowania płatnika w uzgodniony sposób oznacza, że tryb przekazywania tego rodzaju powiadomień powinien wynikać z postanowień umowy zawartej między dostawcą prowadzącym rachunek płatniczy a płatnikiem.

Warto podkreślić, że ta komunikacja odbywa się wyłącznie w relacji z płatnikiem. Na tym etapie TPP powinien być informowany wyłącznie o samej odmowie udzielenia dostępu, a nie o jej przyczynach.

Zawiadomienie KNF lub innego właściwego nadzoru

Gdy odmówiono przyznania dostępu do rachunku płatniczego przez dostawcę prowadzącego ten rachunek, powinno to być niezwłocznie zgłoszone do KNF lub innego właściwego organu nadzoru jako incydent związany z dostawcą, który świadczy usługę dostępu do informacji o rachunku lub usługę inicjowania transakcji płatniczej. Zgodnie z art. 41 ust. 6 u.u.p. zgłoszenie powinno obejmować istotne okoliczności zdarzenia oraz opis i przyczyny podjętych działań wraz z uzasadnieniem.

Nakazywanie udzielenia dostępu do rachunku płatniczego następuje w reżimie kodeksu postępowania administracyjnego (k.p.a.). Jednoznacznie wynika to z art. 11 ust. 5 ustawy o nadzorze finansowym (u.n.r.f.) oraz tego, że chodzi tu o sprawę indywidualną rozstrzyganą w drodze decyzji administracyjnej. Z tego względu, w przypadku polskiego podmiotu odpowiedzialnego za nadzór nad rynkiem finansowym, jakim jest KNF, zgłoszenie odmowy przyznania dostępu do rachunku płatniczego przez dostawcę prowadzącego ten rachunek należy traktować jako żądanie strony wszczęcia postępowania administracyjnego, o którym mowa w art. 61 § 1 k.p.a. Nie ulega bowiem wątpliwości, że stroną postępowania administracyjnego jest w tym przypadku dostawca prowadzący rachunek płatniczy, gdyż to jego obowiązków dotyczy ta sprawa. Konsekwencją powyższego jest to, że ewentualne pominięcie w zgłoszeniu któregokolwiek z elementów wskazanych w art. 41 ust. 6 u.u.p. powinno zostać zakwalifikowane jako niespełnienie innych wymagań zawartych w przepisach prawa. Powinno to skutkować wezwaniem do usunięcia braków w trybie art. 64 § 2 k.p.a.

Jednocześnie należy dopuścić możliwość wszczęcia w tym przypadku postępowania administracyjnego z urzędu przez KNF. Ten sposób zainicjowania postępowania administracyjnego może mieć szczególne znaczenie w przypadku, gdyby dostawca prowadzący rachunek płatniczy z jakichś względów uchylał się od ciążącego na nim obowiązku zawiadomienia organu nadzoru o zajściu przypadku odmowy przyznania TPP dostępu do prowadzonego przez siebie rachunku. Jest to zatem ważne dla zagwarantowania możliwości efektywnego świadczenia nowych usług płatniczych.

Samo istnienie wymogu, zgodnie z którym zgłoszenie ma zawierać istotne okoliczności zdarzenia oraz opis i przyczyny podjętych działań wraz z uzasadnieniem, należy oceniać pozytywnie. Zawarcie tych elementów w zgłoszeniu przyczynia się bowiem do szybszego zgromadzenia materiału dowodowego w sprawie, a w konsekwencji – do skrócenia czasu rozpatrywania jej przez KNF. Oczywiście, nie w każdym przypadku informacje pochodzące od dostawcy prowadzącego rachunek płatniczy załączone do zgłoszenia będą wystarczające do niejako automatycznego wydania decyzji administracyjnej, ale – tak czy inaczej – będą one stanowiły punkt wyjścia do wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie.

Warto zaznaczyć, że powyższe uwagi z oczywistych względów nie mają zastosowania do sytuacji, w której zgłoszono odmowę przyznania dostępu do rachunku płatniczego organom nadzoru innym niż KNF, co przykładowo może mieć miejsce, gdy dostawcą prowadzącym rachunek płatniczy jest oddział instytucji kredytowej. W tych przypadkach znaczenie przekazanego zawiadomienia i jego kontekst proceduralny muszą bowiem być oceniane zgodnie z prawem właściwym dla państw, w których siedziby mają te organy nadzoru.

Przebieg postępowania administracyjnego

Przedmiotem postępowania administracyjnego w sprawie odmowy przyznania dostępu do rachunku płatniczego dostawcy, który świadczy usługę dostępu do informacji o rachunku lub usługę inicjowania transakcji płatniczej, jest poddanie przez KNF weryfikacji zgodności tej odmowy z przesłankami wskazanymi w art. 41 ust. 5 u.u.p. W toku tego postępowania nadzór musi ocenić, czy w istocie miała miejsce próba uzyskania nieuprawnionego lub nielegalnego dostępu do rachunku przez TPP, w tym nieuprawnionego zainicjowania transakcji płatniczej, i czy okoliczności odmowy należy uznać za obiektywnie uzasadnione i należycie udokumentowane.

Postępowanie to toczy się wedle ogólnych reguł wynikających z k.p.a. Jest to konsekwencja faktu, że przepisy u.u.p. nie wprowadzają żadnych odrębności w tym zakresie. Niecelowe byłoby omawianie wszystkich instytucji procedury administracyjnej mogących mieć zastosowanie w tym postępowaniu, jednakże wydaje się, że warto poczynić kilka generalnych spostrzeżeń odnośnie do tej kwestii.

Przede wszystkim warto mieć na uwadze, że prowadząc postępowanie administracyjne, KNF musi w pełni kierować się zasadami ogólnymi zawartymi w rozdziale 2 k.p.a. Przykładowo, nadzór zobowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a. – zasada prawdy obiektywnej). Musi również zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji administracyjnej rozstrzygającej sprawę umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (art. 10 k.p.a. – zasada wysłuchania stron).

Pełne uwzględnienie wszystkich zasad może wpływać na odsunięcie w czasie momentu wydania rozstrzygnięcia przez nadzór, a jedyną swego rodzaju przeciwwagą dla tego zagrożenia wydaje się być konieczność równoczesnego stosowania przez KNF zasady ogólnej szybkości postępowania (art. 12 k.p.a.).

W kwestii terminu załatwienia sprawy zastosowanie znajdują przepisy rozdziału 7 k.p.a.: „Załatwianie spraw”. Może się więc zdarzyć, że jeśli KNF stwierdzi, iż w danym przypadku zachodzi potrzeba przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, termin ten sięgnie miesiąca, a nawet dwóch miesięcy – w przypadku gdy sprawa zostanie uznana za szczególnie skomplikowaną. W praktyce terminy te mogą ulegać przesunięciom na zasadach ogólnych, co również może skutkować odsunięciem w czasie rozstrzygnięcia sprawy.

Co więcej, teoretycznie w omawianym postępowaniu administracyjnym mogą znajdować zastosowanie wszelkie inne instytucje procedury administracyjnej, które z oczywistych względów mogą wpływać na czas rozpatrywania sprawy, takie jak choćby możliwość zawieszenia postępowania.

Wszystko to oznacza, że decyzja administracyjna na podstawie art. 41 ust. 7 u.u.p. niekoniecznie musi zostać wydana odpowiednio szybko, a samo postępowanie administracyjne nie musi być prowadzone w sposób sprawny i efektywny. Przeciwnie, wydanie tej decyzji administracyjnej może mieć miejsce po upływie stosunkowo długiego czasu od wpływu zgłoszenia do KNF, a więc w momencie, gdy rozstrzygnięcie to w zasadzie nie będzie miało już ekonomicznego znaczenia. Nakaz opisania w zgłoszeniu wszelkich okoliczności odmowy udzielenia dostępu do rachunku płatniczego i ogólna zasada szybkości postępowania wydają się być zbyt słabymi mechanizmami zabezpieczającymi przed bezczynnością samego nadzoru i przewlekłością postępowania administracyjnego. Stąd też należy krytycznie odnieść się do braku jakichkolwiek modyfikacji ogólnych reguł postępowania administracyjnego w tym przypadku.

Decyzja administracyjna określona w art. 41 ust. 7 u.u.p.

Warto poczynić kilka spostrzeżeń odnośnie do samej decyzji administracyjnej wydawanej na podstawie art. 41 ust. 7 u.u.p. Przede wszystkim z brzmienia tego przepisu wynika, że w jej treści ma się znaleźć skierowany do dostawcy prowadzącego rachunek płatniczy nakaz przyznania, bez zbędnej zwłoki, dostawcy, który świadczy usługę dostępu do informacji o rachunku lub usługę inicjowania transakcji płatniczej, dostępu doń. Już na wstępie zwraca uwagę sformułowanie: „danego rachunku płatniczego”, z którego jednoznacznie wynika, że ta decyzja administracyjna może odnosić się wyłącznie do jednego, konkretnie wskazanego rachunku (najprawdopodobniej zidentyfikowanego poprzez podanie jego numeru). Nieprawidłowe byłoby więc nakazanie przez nadzór przyznania dostępu do dwóch lub większej liczby (a w skrajnym przypadku wszystkich) rachunków prowadzonych przez danego dostawcę. Użycie liczby pojedynczej oznacza, że jedna decyzja administracyjna powinna dotyczyć tylko jednego rachunku płatniczego, a każdy przypadek odmowy przyznania dostępu powinien być przedmiotem odrębnego postępowania administracyjnego.

Warto również zauważyć, że decyzja administracyjna, o której mowa w art. 41 ust. 7 u.u.p., ma charakter związany (nie jest oparta na konstrukcji uznania administracyjnego). W oczywisty sposób wynika to z posłużenia się przez ustawodawcę zwrotem „nakazuje”, a nie „może nakazać” lub jakimś zbliżonym sformułowaniem. Oznacza to, że w każdym przypadku stwierdzenia, iż odmowa przyznania dostępu do rachunku płatniczego nie była zgodna z art. 41 ust. 5 u.u.p., KNF zobowiązana jest nakazać udzielenie dostępu do tego rachunku.

Nie zostanie wydana merytoryczna decyzja administracyjna rozstrzygająca sprawę co do istoty w przypadku uznania przez nadzór, że odmowa przyznania TPP dostępu do rachunku płatniczego przez dostawcę prowadzącego ten rachunek była uzasadniona (zgodna z art. 41 ust. 5 u.u.p.). W takiej sytuacji, stosownie do art. 105 § 1 k.p.a., KNF wyda decyzję administracyjną o umorzeniu postępowania w całości.

Warto przyjrzeć się także kwestii wykonalności decyzji wydanej w trybie art. 41 ust. 7 u.u.p. Jest to o tyle istotne, że ewentualna natychmiastowa wykonalność tego rozstrzygnięcia mogłaby być pewnym remedium na potencjalną długotrwałość postępowania w sprawie odmowy przyznania dostępu do rachunku płatniczego. W przypadku tej decyzji administracyjnej ustawodawca nie wskazał jednak, że jest ona natychmiast wykonalna z mocy prawa. W art. 41 ust. 7 u.u.p. brak bowiem stwierdzenia, że decyzja jest wykonalna natychmiast. Trudno zaś byłoby uznawać za równoznaczne sformułowanie „bez zbędnej zwłoki”, które po prostu wskazuje, w jaki sposób ma nastąpić udzielenie TPP przez dostawcę prowadzącego rachunek płatniczy dostępu do tego rachunku. Opis tego sposobu (sprowadzającego się do braku zbędnej zwłoki) powinien być zawarty w treści decyzji administracyjnej wydanej przez KNF, ale nie oznacza to natychmiastowej wykonalności omawianego rozstrzygnięcia.

Jak się wydaje, w takiej sytuacji w grę może wchodzić jedynie nadanie przez KNF omawianej decyzji administracyjnej rygoru natychmiastowej wykonalności zgodnie z art. 108 k.p.a. Przesłanką mogącą uzasadniać takie działanie mógłby być chyba wyłącznie interes społeczny, bo raczej trudno byłoby dostrzec tu wyjątkowo ważny interes dostawcy prowadzącego rachunek płatniczy będącego stroną postępowania administracyjnego, a pozostałe przesłanki zawarte w k.p.a. (ochrona zdrowia lub życia ludzkiego oraz zabezpieczenie gospodarstwa narodowego przed ciężkimi stratami) z oczywistych względów nie znajdują zastosowania. Tym interesem społecznym byłby rozwój nowych usług płatniczych z udziałem TPP, który w zasadniczej mierze uwarunkowany jest możliwością uzyskiwania przezeń dostępu do rachunków płatniczych.

Przepisy nie wprowadzają żadnych odrębności w odniesieniu do procedury odwoławczej od decyzji administracyjnej wydanej na podstawie art. 41 ust. 7 u.u.p. Rozstrzygnięcie to może być więc zaskarżone przez dostawcę prowadzącego rachunek płatniczy do wojewódzkiego sądu administracyjnego, a w dalszej kolejności może on wnieść skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Na koniec warto także pokrótce odnieść się do użytego w art. 41 ust. 7 u.u.p. sfomułowania, zgodnie z którym decyzję nakazującą udzielenie dostępu do rachunku płatniczego ma w określonych przypadkach wydawać również inny organ nadzoru. Jest to oczywisty błąd ustawodawcy, bo polska ustawa nie może regulować żadnych kompetencji organów nadzoru innych niż KNF. Całkiem niedorzeczne jest w szczególności wskazywanie, że zagraniczny organ nadzoru miałby robić coś „w drodze decyzji”, pod którym to pojęciem niewątpliwie należy rozumieć decyzję administracyjną wydawaną w trybie k.p.a. Zagraniczne organy nadzoru będą działały zgodnie z procedurami obowiązującymi w państwach swoich siedzib. Podejmowane przez nie rozstrzygnięcia będą przybierały formy wynikające z tych właśnie procedur, a tym samym na pewno nie będą miały postaci polskich decyzji administracyjnych.