Raport specjalny Horyzonty Bankowości 2018: Ustawą w problem?

Beata Paxford

Ryzykowny, gdyż – w opinii krytyków wirtualnych walut – naraża użytkowników systemu na straty i pozostawia poza możliwościami prawnej ingerencji państwa. Dodajmy, że w lutym 2008 r. europejskie organy nadzoru – EBA, ESMA i EIOPA – wydały ostrzeżenia dla klientów kryptowalut. Wszystkie trzy uznały je za instrumenty wysokiego ryzyka, których klienci sektora finansowego nie powinni traktować jako sposobu oszczędzania czy inwestowania pieniędzy. Tam, gdzie pojawia się nowe zjawisko w gospodarce, powstaje pytanie – „obserwujemy, czy regulujemy?” Takie pytanie zadaje sobie ustawodawca europejski i polski, zastanawiając się nad sensownością tworzenia kolejnego aktu prawnego. W szczególności takiego, który zapewniałby dodatkową ochronę konsumentom. Podobne wątpliwości ma zapewne także regulator. Stąd też ostrzeżenia europejskich organów nadzoru finansowego i KNF przed inwestowaniem w kryptowaluty. Nie dziwi zatem pogląd, zgodnie z którym, rynek walut wirtualnych należy poddać regulacji i zapewnić przynajmniej minimalną ochronę dla inwestorów.

Cyberwaluty bez mitów

Kryptowaluta typu bitcoin, litecoin, ether czy ethereum classis to nic innego jak waluta tworzona przy użyciu oprogramowania komputerowego i kryptografii. Mówiąc innymi słowy, jest to waluta funkcjonująca wirtualnie na zasadzie anonimowości użytkowników systemu. System kryptowalut funkcjonuje bez nadzoru ze strony państwa czy instytucji finansowych; nie ma także centralnego organu – emitenta waluty. W związku z czym czasami słyszy się, że działanie kryptowalut oparte jest na technologii i zaufaniu.

W kryptowalutach wykorzystuje się technologię blockchain, która umożliwia dokonywanie obrotu nimi na zasadzie peer-to-peer i bez pośredników w postaci instytucji finansowych. Zakup kryptowalut odbywa się przez tzw. wydobywanie (ang. mining) czyli poprzez wykonywanie równań matematycznych przez użytkowników systemu. Kto najszybciej rozwiąże zadanie, ma szanse na nowe monety. Należy pamiętać, że równania matematyczne są

wykonywane nie tyle przez użytkowników, co przez systemy ich komputerów z użyciem mocy obliczeniowej urządzenia. To sprawia, że wydobywanie kryptowalut wymaga korzystania z serwerów o dużych mocach obliczeniowych; co z kolei wiąże się z wydatkiem na zakup takiego sprzętu (w tym oprogramowania i tzw. koparek kryptowalut, czyli sprzętu potrzebnego do wydobywania waluty).

Asymptota, czyli wracamy do matematyki

Słowem kluczem w systemie kryptowalut jest asymptota. To termin matematyczny związany z pojęciem nieskończoności.

Asymptota to w skrócie proste, do których coraz bardziej zbliża się dana krzywa (ew. prosta, do której coraz bardziej zbliża się wykres danej funkcji). Wyróżnia się asymptoty funkcji prawostronne, lewostronne, pionowe, poziome i ukośne.

Dla przykładu – w systemie bitcoin granicą krańcową jest liczba 21 mln bitcoinów. Co oznacza, że liczba bitcoinów nie może przekroczyć pułapu 21 mln sztuk. Z kolei posłużenie się tu asymptotą wskazuje, że użytkownikom nie grozi ryzyko przekroczenia pułapu, gdyż – jak wskazano powyżej – krzywa (liczba bitcoinów) będzie się zbliżała do prostej (pułap 21 mln), ale się z prostą nie przetnie. Tym samym ryzyko przekroczenia pułapu jest minimalne. Warto tu dodać, że pojawiają się opinie, iż samo przekroczenie pułapu może spowodować zamknięcie systemu lub doprowadzić do jego samozniszczenia. Jeżeli jednak odwołamy się do pojęcia asymptoty, trudno będzie uznać te poglądy za prawdopodobne. Kryptowaluty mogą być przechowywane w plikach komputerowych, na pendrive’ach i podobnych nośnikach, ale także w e-portfelu czy w tzw. papierowym portfelu generowanym przy wykorzystaniu systemu oprogramowania.

Początki kryptowalut sięgają dekadę wstecz. W 2008 r. została zarejestrowana domena bitcoin.org. Pierwsza transakcja z wykorzystaniem bitocoina doszła do skutku w 2009 r., a w 2010 r. powstał pierwszy kantor bitcoinowy.

Na rynku funkcjonują obecnie giełdy kryptowalut, takie jak słoweńska Bitstampt, która uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w charakterze instytucji płatniczej. Udzieliło go w 2016 r. ministerstwo finansów Luksemburga.

Sytuacja zaczęła się jednak zmieniać w 2017 r., kiedy NBP i KNF wydały ostrzeżenia dla klientów kryptowalut. Wtedy też zaczęto się zastanawiać nad uregulowaniem ich rynku i zapewnieniem ochrony prawnej dla uczestników obrotu tymi walutami.

Cyfrowy zawrót głowy regulatorów

Kryptowaluta nie ma statusu pieniądza, nie jest też środkiem płatniczym. Zgodnie z art. 227 ust. 1 Konstytucji RP, wyłączne prawo emisji pieniądza ma NBP jako centralny bank państwa. Tym samym inne podmioty nie są do tego uprawnione. Dodatkowo warto tu przywołać definicję krajowego środka płatniczego, zawartą w ustawie Prawo dewizowe (art. 2 ust. 1 pkt 6). Za krajowe środki płatnicze uważa się walutę polską oraz papiery wartościowe i inne dokumenty, które pełnią funkcję środka płatniczego i są wyrażone w walucie polskiej. Zatem z punktu widzenia przywołanych regulacji, kryptowaluty nie stanowią ani pieniądza, ani krajowego środka płatniczego. Czy stanowią zatem walutę obcą albo dewizy? Tu musimy się odwołać do ustawy Prawo dewizowe. Ona jako walutę obcą definiuje banknoty i monety, które stanowią prawny środek płatniczy poza Polską. Ponadto na równi z walutą obcą są traktowane wymienialne rozrachunkowe jednostki pieniężne, które stosuje się w międzynarodowych rozliczeniach, np. jednostka rozrachunkowa MFW. Waluta obca może zostać uznana za wymienialną o ile spełnia wymagania art. VIII statutu MFW. Przepis ten nakłada na państwa członkowskie funduszu m.in. zakaz stosowania restrykcji dewizowych dla transakcji pomiędzy państwami członkowskimi bez uprzedniej zgody MFW czy zakaz porozumień dyskryminujących obrót walutami bez uprzedniej zgody MFW. Adresatami regulacji funduszu są państwa członkowskie, tj. ich rządy czy banki centralne. Odnosząc się zatem do definicji wymienialnej waluty obcej, można ją określić jako prawny środek płatniczy państwa innego niż Polska, gdzie jest ono państwem członkowskim MFW i przestrzega postanowień jego statutu. Co z kolei oznacza, iż kryptowaluty nie spełniają kryterium waluty obcej w rozumieniu wspomnianego przepisu ustawy Prawo dewizowe. Nie są prawnym środkiem płatniczym innego niż Polska państwa, nie emituje kryptowalut państwo będące członkiem MFW i przestrzegające jego statutu.

Nie są cennym kruszcem

Trudno także uznać kryptowaluty za dewizy czy złoto lub platynę dewizową. Tylko papiery wartościowe i inne dokumenty pełniące funkcje środka płatniczego wystawione w walutach obcych mogą stanowić dewizy. W przypadku platyny i złota dewizowego – są nimi wyłącznie te kruszce w stanie nieprzerobionym bądź w postaci sztab, monet bitych po 1850 r. czy półfabrykatów, a także przedmioty ze złota i platyny zwykle niewytwarzane z tych kruszców. Dla przypomnienia, kryptowaluty nie są wyrobami z kruszcu, stanowią jedynie zapis w oprogramowaniu lub w nośnikach pamięci (pliki w komputerze, pendrive, płyty CD). Wprawdzie są one, podobnie jak metale szlachetne, wydobywane; jednak jest to wydobycie „komputerowe”, gdzie rolę sprzętu wydobywczego pełnią koparki kryptowalut, czyli komputery lub karty graficzne służące do tego celu. W obecnym stanie prawnym kryptowaluta nie może być zatem traktowana jako krajowy środek płatniczy czy waluta obca. Nie stanowi także pieniądza elektronicznego w rozumieniu art. 2 pkt 21 a ustawy o usługach płatniczych. Nie jest bowiem wartością pieniężną przechowywaną elektronicznie i magnetycznie wydawaną w celu dokonania transakcji płatniczych i akceptowaną przez podmioty inne niż wyłącznie wydawca pieniądza elektronicznego.

Dokonując próby analizy charakteru prawnego kryptowalut, nie należy też zapominać o ostrzeżeniach kierowanych do uczestników systemów walut wirtualnych przez europejskie organy nadzoru i polski UKNF. Wprawdzie obrót kryptowalutami jest prawnie dopuszczalny, to jednak ryzyka prawne związane z tym obrotem są istotne z punktu widzenia obrotu gospodarczego. Pomysł waluty, którą każdy uczestnik może sam wydobyć, gdzie nie ma nadzoru państw czy systemu bankowego wydaje się interesujący i przynajmniej pozornie gwarantujący niezależność od wahań i zmian systemu gospodarczego czy polityki rządów. Nie ma tu opłat pobieranych przez instytucje finansowe, a wymiana walut odbywa się bez ingerencji państwa. Jednakże nie sposób pominąć, że nabywcy takich walut są narażeni na ryzyko wahań cenowych waluty, ryzyko utraty środków w wyniku jej kradzieży czy braku gwarancji ze strony państwa (tak jak w przypadku depozytów gwarantowanych przez BFG).

Polska próba definicji kryptowalut

Za pionierski należy uznać rządowy projekt ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (druk nr 2233). Projekt jest obecnie (stan na 14 lutego 2018 r.) po pierwszym czytaniu w Sejmie i został skierowany do Komisji Finansów Publicznych. Wprowadza on do polskiego prawa definicję „waluty wirtualnej” (art. 2 pkt 26 projektu). Walutę wirtualną stanowi cyfrowe odwzorowanie wartości, które nie jest: prawnym środkiem płatniczym emitowanym przez NBP, zagraniczne banki centralne lub inne organy administracji publicznej, międzynarodową jednostką rozrachunkową ustanawianą przez organizację międzynarodową i akceptowaną przez poszczególne kraje należące do tej organizacji lub z nią współpracujące, pieniądzem elektronicznym w rozumieniu ustawy z 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych czy instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, wekslem lub czekiem. Waluta wirtualna musi być wymienialna w obrocie gospodarczym na prawne środki płatnicze i musi być akceptowana jako środek wymiany. Dopuszcza się również jej elektroniczne przechowywanie lub przeniesienie oraz obrót w handlu elektronicznym. Waluty wirtualne zostały także uznane za wartości majątkowe.

W tym miejscu należy się zatrzymać. Podana wyżej definicja nie posługuje się pojęciem kryptowaluty. Jednakże, z uwagi na treść tej definicji, należy przyjąć, iż dotyczy ona właśnie kryptowalut. W doktrynie prawa rozróżnia się wprawdzie walutę wirtualną od kryptowaluty, ale już w praktyce pojęcia te są często tożsame. Z tego względu autor projektu ustawy nie zdecydował się na wprowadzenie dodatkowej definicji kryptowaluty. Ponadto podmioty, które prowadzą działalność gospodarczą w zakresie wymiany, pośrednictwa walut wirtualnych oraz rachunków (rozumianych jako zbiór danych identyfikacyjnych prowadzony w formie elektronicznej, który to rachunek zapewnia osobom uprawnionym możliwość korzystania z jednostek walut wirtualnych, w tym dokonywania transakcji nimi) staną się zgodnie z projektem ustawy instytucjami obowiązanymi w kwestii przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Oznacza to, iż podmioty prowadzące działalność w zakresie wymiany czy pośrednictwa walut wirtualnych będą zobowiązane do stosowania środków bezpieczeństwa finansowego w stosunku do swoich klientów. Zatem podmioty te będą musiały dokonywać m.in. identyfikacji klienta, weryfikacji tożsamości klienta, jak również identyfikacji beneficjenta rzeczywistego i dokonywać bieżącego monitorowania stosunków gospodarczych klientów.

Kryptowaluty a przeciwdziałanie praniu pieniędzy

Omawiany projekt ustawy powstał nie tylko dla regulacji prawnej walut wirtualnych, ale także celem wprowadzenia rozwiązań z projektu zmian dyrektywy AML (tzw. AMLD V). Tym samym, w jednym akcie prawnym zostanie wprowadzona do porządku prawnego definicja waluty wirtualnej i równocześnie podmioty zajmujące się obrotem walutami wirtualnymi podlegać będą obowiązkom w zakresie przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Przyjąć można, iż wejście w życie ustawy usystematyzuje przynajmniej w minimalnym zakresie obrót kryptowalutami. Jednocześnie wraz z powyższą regulacją system obrotu kryptowalutami przestanie być pozbawiony nadzoru państwowego i przepisów prawnych. Co może spowodować, że obrót walutami wirtualnymi przestanie być tak atrakcyjny dla jego użytkowników. Możemy się także spodziewać, że ustawodawca wprowadzi dalsze regulacje ochronne dla konsumentów będących nabywcami kryptowalut; bądź to w oddzielnym akcie prawnym lub w przepisach już obowiązujących. Pamiętajmy, że zarówno polski, jak i europejski nadzór ostrzegają przed ryzykami związanymi z obrotem walutami wirtualnymi. Dlatego też kwestia powstania takich regulacji ochronnych dla konsumentów nie powinna być pomijana. W szczególności biorąc pod uwagę europejski trend wzmacniania ochrony konsumenta usług finansowych. A taką usługą jest niewątpliwie ta związana z obrotem kryptowalutami.

Prawdopodobnie twórcy kryptowalut stworzą kolejny wzór czy szyfr, który będzie stanowił odpowiedz na próby regulacji rynku kryptowalut przez państwa. A ustawodawcy będą tworzyć nowe akty prawne mające nadać ramy takim tworom. W związku z czym postęp technologiczny będzie tożsamy z inflacją regulacyjną.