Nowelizacja Prawa zamówień publicznych nie likwiduje kluczowych problemów

Urzędnicy rozstrzygający przetargi wciąż obawiają się wyboru droższych ofert, żeby uniknąć kłopotów np. z prokuraturą czy CBA. Wybranie najtańszej oferty zapewnia im bezpieczeństwo. Jednak takie działanie powoduje problemy na wielu inwestycjach, ponieważ wykonawcy niską zapłatę, jaką otrzymają za realizowane zamówienie, rekompensują niską jakością zastosowanych materiałów, technologii i surowców, i/lub brakiem wynagrodzenia dla podwykonawców. Dopóki zatem kryterium najniższej ceny będzie nadal funkcjonowało, dopóty będziemy mieli takie sytuacje, jak np. w Modlinie z pasem startowym, na niedokończonych autostradach czy w przypadku bankructwa firm budowlanych. Walcząc o zamówienie podmioty startujące w przetargach, oferują często cenę, która jest nierealna. W trakcie zamówienia okazuje się, że albo trzeba zaoszczędzić na jakości, albo na podwykonawcach.

Systemowymi rozwiązaniami od dawna postulowanymi przez BCC jest wprowadzenie obowiązku stosowania przez zamawiającego innych kryteriów niż najniższa cena, oraz możliwość indeksacji wynagrodzenia w trakcie realizacji zamówienia, w przypadku radykalnej zmiany okoliczności ekonomicznych towarzyszących tej realizacji. Indeksacja taka powinna następować w oparciu o obiektywne wskaźniki GUS. Warto w tym miejscu podkreślić, że ustawa o zamówieniach publicznych, w art. 91 zawiera przepisy umożliwiające stosowanie innych kryteriów niż cenowe, jednak z przyczyn wskazanych powyżej, nie są one stosowane.

Projektowane przepisy można podzielić na dwie grupy, pierwszą dotyczącą podwykonawstwa w ogólności, drugą podwykonawstwa przy zamówieniach na roboty budowlane.

Podstawową nowością w zakresie podwykonawstwa jest wprowadzenie do ustawy Prawo zamówień publicznych definicji umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z projektem w przypadku zamówień na roboty budowlane umową o podwykonawstwo będzie nie tylko umowa zawarta pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą, lecz również pomiędzy podwykonawcą, a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Natomiast w przypadku zamówień na dostawy i usługi umową o podwykonawstwo będzie tylko i wyłącznie umowa zawarta bezpośrednio pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą. Zróżnicowanie sytuacji podwykonawców w zależności od tego, co stanowi przedmiot zamówienia publicznego, jest zresztą cechą charakterystyczną nowych przepisów.

Pewne zastrzeżenia mogą budzić projektowane przepisy co do dopuszczalności ograniczenia w korzystaniu z podwykonawców. Przewidują one bowiem, że zamawiający może nałożyć obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instala cją w ramach zamówienia na dostawy.

W świetle powyższego, ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawców będzie dużo łatwiejsze niż obecnie, zamawiający nie będzie musiał bowiem wykazywać, że ograniczenie takie jest uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Zatem wyłącznie od uznania zamawiającego będzie zależeć, czy nałoży obowiązek wykonania kluczowych części zamówienia osobiście przez wykonawcę czy nie, gdyż projektowane przepisy nie przewidują żadnych przesłanek w tym zakresie. Powyższe ograniczenie możliwości korzystania z podwykonawców dotyczy zamówień na roboty budowlane lub usługi, a także prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy. Z tego wyliczenia wynika, że brak ograniczeń co do powierzenia części zamówienia podwykonawcom będzie ustawowo zagwarantowany tylko i wyłącznie w przypadku zamówień na dostawy i to nie w pełnym zakresie, tj. z wyłączeniem pr ac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy.

Jako niejasne i nieprecyzyjne oceniać należy używane w projektowanych przepisach określenie „kluczowe części zamówienia”. Już teraz przewidywać można, że jego rozumienie będzie rodziło spory pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, które z pewnością oprą się o Krajową Izbę Odwoławczą. Rozstrzygnięcie bowiem co jest, a co nie jest „kluczową częścią zamówienia”, wobec braku jakichkolwiek ustawowych kryteriów w tym zakresie, będzie bardzo trudne, przede wszystkim dla samych zamawiających.

Oceniając projektowane regulacje w zakresie jakim dotyczą podwykonawstwa przy zamówieniach na roboty budowlane wskazać należy na dwie kwestie. Po pierwsze, projektowane przepisy niezwykle głęboko ingerują w wyrażoną w art. 353¹ Kodeksu cywilnego zasadę s wobody umów, narzucając zamawiającym udzielającym zamówień na roboty budowlane szereg obligatoryjnych rozwiązań. Po drugie, inaczej niż w przypadku umowy o roboty budowlane uregulowanej w Kodeksie cywilnym, projektowane przepisy przewidują iluzoryczną (przez wyjątkowość zaistnienia takiego przypadku), odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcom nie tylko w zakresie umów o roboty budowlane, ale wszelkich umów o podwykonawstwo, czyli również tych, których przedmiotem są dostawy lub usługi stanowiące część zamówienia publicznego, jeżeli zostały zawarte w ramach zamówieniach publicznego na roboty budowlane.

Odnosząc się do przewidzianej projektowaną ustawą ingerencji w relacje zamawiający – wykonawca – podwykonawca, wskazać należy, że projektowany art. 143a wprowadza ustawowy warunek wypłaty wynagrodzenia wykonawcom zamówień na roboty budowlane, których termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy. Jeżeli wykonawcy ci nie przedstawią dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, kwota należnego wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane będzie pomniejszana o sumę kwot wynikającą z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Analogiczny mechanizm został przewidziany w przypadku udzielania obligatoryjnych zaliczek przez zamawiającego – wysokość kolejnej zaliczki jest pomniejszana o sumę kwot wynikającą z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. Powyższe rozwiązanie oceniać należy jako restrykcyjne, uderzające w wykonawców robót budowlanych i nadmiernie zabezpieczające interes zamawiających. Jego przyjęcie spowoduje, że chcąc otrzymać wynagrodzenie, względnie zaliczkę, wykonawca będzie musiał uprzednio zapłacić podwykonawcom, bez żadnej gwarancji, że roboty, za które zapłaci, zostaną odebrane przez zamawiającego. Całe ryzyko ewentualnego nieodebrania robót będzie zatem przerzucane właśnie na wykonawcę, co zachwieje jego sytuacją ekonomiczną i w rezultacie może doprowadzić do niewykonania zamówienia.

Wreszcie podkreślić należy, że projektowane przepisy bezwzględnie wymagają zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, w ogóle nie dopuszczając możliwości istnienia innych mechanizmów rozliczeń finansowych pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcami, np. możliwości dokonania potrącenia wzajemnych wierzytelności zgodnie z k.c. Także niezrozumiałe jest narzucanie terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy i dalszego podwykonawcy, nie dłuższego niż 30 dni, podczas gdy sam zamawiający może w umowie z wykonawcą przyjąć dłuższy termin płatności, np. 60 dni. Ten mechanizm także bezpośrednio zagraża płynności finansowej wykonawcy, a w rezultacie efektowi w postaci ukończenia zamówienia. Rygoryzm projektowanych przepisów każe zastanawiać się czy nowa regulacja nie ma na celu wyłącznie ograniczenia czy wręcz wyłączenia ryzyka wynikającego z soli darnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy, uregulowanej w k.c.

Pewne zastrzeżenia budzi też projektowany przepis art. 143c ust. 2, zgodnie z którym konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub konieczność dokonania bezpośredniej zapłaty na sumę większa niż 2% wartości umowy w sprawie zamówienia, może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy przez zamawiającego. Biorąc pod uwagę, że przepis powyższy przewiduje niezwykle surową sankcję odstąpienia od umowy, można oczekiwać, że zostanie sformułowany w sposób maksymalnie precyzyjny. Tymczasem po pierwsze mowa w nim o „wielokrotnym dokonywaniu zapłaty”, bez wskazania ile konkretnie razy konieczność takiej zapłaty musi się powtórzyć, aby zostać uznaną za wielokrotną, po drugie przewidując prawo do odstąpienia od umowy przez zamawiającego nie określa się w nim jakiegokolwiek terminu na wykonanie prawa odstąpienia od umowy przez zamawiającego. W rezultacie wykonawcy będą cały czas w niepewności, czy zamawiający nagle nie przypomni sobie o sytuacji sprzed kilku miesięcy czy nawet lat i na tej podstawie nie odstąpi od umowy. Dlatego w przypadku odstąpienia od umowy, ze względu na bardzo poważne konsekwencje skorzystania z tej instytucji prawnej, w pełni zasadne jest ograniczenie prawa skorzystania z odstąpienia z określonym terminem. Wreszcie zauważyć trzeba, że w świetle projektowanych przepisów okoliczności wskazane w art. 143c ust. 2 stanowią fakultatywną przesłankę odstąpienia od umowy, a zatem od uznania Zamawiającego będzie zależeć, czy odstąpi od umowy czy nie.

Wreszcie zauważyć trzeba, że zgodnie z projektowanym art. 143c ust. 3, w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, zamawiający będzie potrącać kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wyna grodzenia należnego wykonawcy.

Dalej art. 143c w ust. 5 i 6 ustawy stanowią, że po pierwsze – przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, zamawiający jest zobowiązany umożliwić wykonawcy zgłoszenie pisemnych uwag dotyczących zasadności zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy w określonym terminie, nie krótszym niż 7 dni, oraz po drugie – że w przypadku zgłoszenia uwag przez wykonawcę zamawiający będzie składać do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, jeżeli w sposób wystarczający wykazano niezasadności bezpośredniej zapłaty.

Zestawienie powyższych przepisów każe zastanawiać się czy w przypadku złożenia przez zamawiającego do depozytu sądowego kwoty potrzebnej na pokrycie wynagrodzenia podwykonawców jest on uprawniony od potrącenia tej kwoty z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Uznać trzeba, że samo złożenie do depozytu takiego uprawnienia zamawiającemu nie daje, a zatem w razie ziszczenia się hipotezy przytoczonego powyżej przepisu, zamawiający będzie musiał jednak zapłacić dwa razy za to samo, tj. wykonawcy – wynagrodzenie, a element tego wynagrodzenia, czyli kwoty na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy, złożyć do depozytu.

Z powyższego płynie prosty wniosek dla wykonawców, że jeżeli zamawiający chce dokonać bezpośredniej zapłaty podwykonawcom, to należy zgłosić uwagi zgodnie z art. 143c ust. 5 projektowanych przepisów. Wówczas zamawiający będzie musiał wypłacić wykonawcy wynagrodzenie (przy założeniu że pozostałe warunki wypłaty zostały spełnione) i jednocześnie złożyć odpowiednią kwotę do depozytu sądowego. W świetle powyższego okazuje się zatem, że założona w projekcie ochrona zamawiającego nie ma już tak ścisłego charakteru i będzie można ją obejść.

Łukasz Bernatowicz
ekspert BCC ds. prawa budowlanego

Dariusz Ziembiński
ekspert BCC ds. zamówień publicznych