Alert legislacyjny

Obie zmiany wynikają ze stosowania wobec przedsiębiorców obowiązującego już rozporządzenia EMIR tj. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych, będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji.

Z punktu widzenia przedsiębiorcy:

Warto zwrócić uwagę na rygoryzm rozporządzenia EMIR, które pomimo, że dopuszcza możliwość powierzania podmiotom trzecim (np. bankom) wykonywania przez nie niektórych obowiązków (np. raportowania o zawartych transakcjach), to za niewłaściwe wykonywanie tych obowiązków czyni odpowiedzialnymi wyłącznie przedsiębiorców, a w konsekwencji i ich członków zarządów.

Dodatkowym elementem mającym wpływ na możliwą odpowiedzialność przedsiębiorców, jest obecna praktyka zawierania umów delegujących niektóre obowiązki (raportowanie o transakcjach) podmiotom trzecim, w świetle których to umów wyłączona zostaje częstokroć odpowiedzialność tych podmiotów za wykonywanie usług im powierzonych, co dla przedsiębiorców może oznaczać brak lub znaczne utrudnienie dochodzenia roszczeń odszkodowawczych w przyszłości.

Począwszy od 2012 r., a w praktyce od 2013 r. (ze względu na sukcesywne i jeszcze niezakończone wchodzenie w życie kolejnych aktów wykonawczych tzw. Regulacyjnych Standardów Technicznych) obowiązuje w Polsce rozporządzenie EMIR (European Market Infrastructure Regulation), a dokładnie rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z 4 lipca 2012 r. w sprawie instrumentów pochodnych, będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji). Rozporządzenie wprowadziło dla polskich przedsiębiorców istotne zmiany uczestnictwa na
rynku instrumentów pochodnych. Przedsiębiorcy korzystający m.in. z produktów bankowych polegających na zabezpieczaniu kursu walut, towarów lub stóp procentowych podlegają pod szereg obowiązków narzucanych im przez rozporządzenie EMIR.

Nowe obowiązki dotyczą w szczególności:

• raportowania o wszystkich (również zawartych przed 16 sierpnia 2012 r. i obowiązujących na ten dzień lub zawartych 16 sierpnia 2012 r. lub po tym dniu) transakcjach pochodnych (niezależnie od ich wolumenu) do podmiotów tzw. repozytoriów transakcji,
• uzgodnienia z kontrahentem procedur rozwiązywania sporów oraz posiadania procedur dotyczących przeglądu (rekoncyliacji) i kompresji portfela,
• wprowadzenia procedur wymiany zabezpieczeń pomiędzy stronami transakcji pochodnej,
• ustalenia sposobu postępowania oraz procedur uzyskiwania zwolnień w przypadku transakcji wewnątrzgrupowych.

Rozporządzenie EMIR wraz z towarzyszącymi mu Rozporządzeniami Delegowanymi oraz Wykonawczymi Komisji Europejskiej (tzw. Regulacyjne Standardy Techniczne), ze względu na swój charakter prawny, obowiązuje na terenie Polski bez konieczności podejmowania dalszych kroków legislacyjnych. Jednocześnie jednak do wprowadzenia konkretnych sankcji administracyjnych za niewypełnianie lub niewłaściwe wypełnianie określonych obowiązków rozporządzenia EMIR zobligowane zostały państwa członkowskie. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na trwające prace legislacyjne nad projektem ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw. Projekt ustawy przedstawiony został już Stałemu Komitetowi Rady Ministrów, wkrótce skierowany zostanie pod obrady Sejmu. Przewiduje się szybki proces uchwalania omawianej ustawy. Nowelizowana ustawa zakłada m.in. objęcie przedsiębiorców zawierających kontrakty pochodne nadzorem Komisji Nadzoru Finansowego oraz wprowadzenie sankcji administracyjnych za niewdrożenie lub nienależyte wdrożenie rozporządzenia EMIR. Zgodnie z projektem sankcje administracyjne wprowadzane są poprzez dodanie do obecnego brzmienia ustawy o obrocie instrumentami finansowymi art. 173b w następującym brzmieniu:

„Na kontrahentów niefinansowych, w rozumieniu rozporządzenia 648/2012, którzy nie wykonują lub nienależycie wykonują obowiązki, o których mowa w tytule II rozporządzenia 648/2012, Komisja może nałożyć karę pieniężną w wysokości do 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym, nie większą jednak niż 1 000 000 zł, a w przypadku braku obowiązku sporządzania sprawozdania finansowego – karę pieniężną do wysokości 500 000 zł”.

W świetle wyżej wspomnianych sankcji, wprowadzanych nowelizacją ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, należy pamiętać, że obowiązek prawidłowego wdrożenia procedur wynikających z rozporządzenia EMIR ciąży na przedsiębiorcy. Umowne przekazanie obowiązków (np. raportowania o transakcjach) podmiotom trzecim (np. bankom) nie zwalnia samego przedsiębiorcy z odpowiedzialności za prawidłowe wypełnienie tego obowiązku. W przypadku nieprawidłowego zaraportowania przez podmiot trzeci, odpowiedzialność z tego tytułu i tak będzie obciążać danego przedsiębiorcę oraz jego członków zarządu. Przedsiębiorcom pozostanie regresowe dochodzenie roszczeń odszkodowawczych, które jednak, jeśli spojrzeć na praktykę dotychczas zawieranych przez nich umów, zawierających częstokroć istotne wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności podmiotów trzecich, może być znacznie utrudnione. Chcąc monitorować stan wdrożenia oraz proces wykonywania przez podmioty trzecie obowiązków nałożonych rozporządzeniem EMIR, wskazane jest zainicjowanie przez przedsiębiorców procesu analizy ryzyka prawnego i operacyjnego w powyższym zakresie oraz ewentualnej weryfikacji wdrożonych już procesów.

Mając na uwadze powyższe, warto dodać, iż dla wielu przedsiębiorców objęcie nadzorem Komisji Nadzoru Finansowego jako ich nowego organu kontrolnego będzie nowym doświadczeniem i choćby z tego względu warto zwrócić uwagę na wdrażanie wymogów rozporządzenia EMIR oraz przemyślany proces delegowania własnych obowiązków do podmiotów trzecich.

Dr Remigiusz Stanek,
LL.M. – Radca Prawny, ekspert BCC ds. prawa bankowego
Partner Zarządzający STANEK Legal Kancelaria Prawnicza