Rynek finansowania nieruchomości: Bezpieczeństwo przedpłat nabywców w transakcjach deweloperskich

Andrzej Samiewski
ekspert rynku finansowego

Bolesław Meluch
doradca prezesa Związku Banków Polskich

I. Wprowadzenie

Kredyty na projekty deweloperskie stanowią nieduży fragment rynku finansowania nieruchomości mieszkaniowych, co powoduje, że ryzyko niepowodzenia projektów deweloperskich jest ponoszone głównie przez przyszłych nabywców mieszkań, którzy finansują budowę swoimi wpłatami na rachunek dewelopera. Taki model działania rynku mieszkaniowego budzi uzasadnione obawy wielu ekspertów co do możliwości zapewnienia długoterminowego stabilnego rozwoju

Brak właściwej ochrony praw nabywców mieszkań prowadzi również do powstania pewnych patologicznych zjawisk na rynku mieszkaniowym, do których zaliczyć należy:

• naruszanie praw nabywców przez firmy deweloperskie Klienci banków wskazują na brak podstawowych informacji o firmie prowadzącej budowę mieszkań, trudności w zawieraniu umów z deweloperami i brakiem możliwość kontroli środków wypłacanych przez nabywców.
• niski poziom kapitału i środków własnych deweloperów Nie wszyscy deweloperzy są przygotowani do realizacji przedsięwzięć budowlano- -mieszkaniowych, realizując nieraz po kilka inwestycji jednocześnie bez odpowiedniego zaplecza finansowego, co w przypadku trudności z pozyskaniem finansowania od swoich klientów może doprowadzić ich do bankructwa.
• obawy klientów i banków dotyczące bezpieczeństwa wpłaconych środków Obawy podnoszone są w pytaniach, czy niektóre firmy deweloperskie swoimi działaniami nie narażają osób fizycznych na ryzyko utraty zainwestowanych przez nie w budowę mieszkań swoich długoletnich oszczędności. Zdarzają się sytuacje, kiedy deweloperzy nie przeznaczają pieniędzy swoich klientów na budowę mieszkań, o których jest mowa w umowie. W wielu przypadkach banki nie mają pełnej kontroli nad finansowaniem takich projektów budowlanych i sposobem wykorzystania przez dewelopera wpłaconych środków.

Upadłość znacznej liczby firm deweloperskich stanowi duże zagrożenie dla dalszego stabilnego rozwoju rynku mieszkaniowego. Po pierwsze, może spowodować znaczący spadek zaufania klientów i banków do firm deweloperskich, co odbije się na spadku sprzedaży mieszkań i ograniczeniu dalszego finansowania deweloperów. Po drugie, ta sytuacja może spowodować wprowadzenie nowych regulacji, które mogą mocno ograniczyć rozwój rynku mieszkaniowego. Dlatego też w interesie wszystkich uczestników tego rynku – deweloperów, banków, firm ubezpieczeniowych oraz klientów, jest uniknięcie takiej sytuacji i pilne wprowadzenie rozwiązań i instrumentów, które w znacznym stopniu chroniłyby uczestników rynku przed spodziewanymi trudnościami związanymi z mało wiarygodnymi firmami deweloperskimi.

W związku z powyższym, z inicjatywy posłów Platformy Obywatelskiej przygotowano projekt Ustawy, który nosi datę 22 kwietnia 2011 r. W dniu 30 czerwca 2011 r. Komisja Infrastruktury powołała Podkomisję Nadzwyczajną do prac nad projektem tej ustawy. Jednocześnie przyjęto, iż w przypadku nadania projektowi przygotowanemu przez posłów PiS numeru druku sejmowego, oba projekty będą procesowane jednocześnie.

II. Istniejące regulacje prawne dla rachunków powierniczych1

Rachunek powierniczy wprowadzony został w art. 59 Prawa bankowego nowelizacją z dnia 1 kwietnia 2004 r. Reguluje on kwestie związane z uprawnieniami stron zakładających rachunek bankowy, dotychczas podlegające swobodzie kontraktowania (art. 353 k.c.).

Konstrukcję rachunku powierniczego oparto o umowę o prowadzenie rachunku powierniczego, zawartą między bankiem i powiernikiem, który jest posiadaczem konta oraz o umowę zawartą między osobą trzecią i powiernikiem (umowa powiernicza), która jest podstawą do wpłacania przez powierzającego pieniędzy na konto powiernicze.

Ustawodawca postawił wymóg, aby środki znajdujące się na rachunku powierniczym mogły pochodzić jedynie z majątku powierzającego, co pozwala na przywilej polegający na tym, iż te środki nie podlegają zajęciu w drodze egzekucji, są wyłączone z masy upadłościowej, jak również nie wchodzą do masy spadkowej po zmarłym posiadaczu rachunku. Skutki te wystąpią jedynie w przypadku zawarcia umowy powierniczej z datą pewną, czyli z datą zawarcia umowy przed dokonaniem wpłaty środków.

Rachunek powierniczy jest jednym z rachunków bankowych, co powoduje, iż będą miały do niego zastosowanie ogólne przepisy z 3 rozdziału o rachunkach bankowych Prawa bankowego oraz przepisy kodeksu cywilnego o umowie rachunku bankowego (art. 725-733).

Zgodnie z art. 59 ust. 2, stronami umowy rachunku powierniczego są bank i posiadacz rachunku (powiernik). Informacje, kto jest stroną umowy rachunku bankowego – w tym również rachunku powierniczego – można wywieść z art. 50 Pr. b., jak również art. 725 k.c. Tym samym ustawodawca powtórzył tę oczywistą rzecz, nie wprowadzając jednocześnie np. osoby trzeciej jako powiernika stosunku prawnego między powierzającym i korzystającym z tych środków. Wprowadzono do ustawy Prawo bankowe nowe pojęcie, jakim jest powiernik, ale powiernikiem jest osoba korzystająca z tych środków, a nie osoba zaufania publicznego, której zadaniem mogłoby być czuwanie nad wypełnieniem przez strony umowy powierniczej.

Zgodnie z art. 52 ust. 2 pkt 2 Pr. b., umowa rachunku bankowego powinna określać rodzaj otwieranego rachunku. Strony muszą zdecydować o rodzaju otwieranego rachunku już w momencie podpisywania umowy. W przypadku ukrycia przez posiadacza rachunku jego powierniczego charakteru, bank będzie go traktował jako zwyczajny rachunek, tzn. rachunek własny powiernika.

Ważną konsekwencją określenia rachunku jako powierniczego jest domyślne zrzeczenie się części swoich uprawnień przez bank. Chodzi w szczególności o uprawnienie do potrącenia swojej wierzytelności, zarówno na podstawie prawa bankowego (art. 93), jak i kodeksu cywilnego (art. 498), jak również wszczęcia postępowania egzekucyjnego wierzytelności wynikającej z innego stosunku prawnego niż umowa rachunku powierniczego.

Bank tylko w niewielkim zakresie ma obowiązek i prawo sprawdzać, skąd pochodzą wpłacane pieniądze – chodzi o obowiązki nałożone na niego w art. 8 i 9 ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowania terroryzmu.

Bank nie może wypłacić pieniędzy osobie trzeciej bez polecenia posiadacza, chociażby ta osoba twierdziła, że do niej należą, ani wykonać jej dyspozycji. Dla banku, zgodnie z art. 725 k.c., to posiadacz rachunku jest ich ostatecznym właścicielem. Osoby trzecie, twierdzące, że środki pochodzą od nich i powinny do nich powrócić, a tylko czasowo znalazły się na rachunku posiadacza, będą musiały albo zdać się na jego dobrą wolę do momentu, aż rozporządzi pieniędzmi znajdującymi się na koncie, aby im je zwrócić, albo, w przypadku konfliktu z posiadaczem rachunku, skorzystać z drogi sądowej i wytoczyć powództwo o zajęcie wierzytelności przysługującej posiadaczowi rachunku w stosunku do banku, po czym w drodze egzekucji ściągnąć je z rachunku bankowego.

Rachunek powierniczy zawarty w art. 59 Prawa bankowego w pewnym stopniu modyfikuje uprawnienia powiernika względem środków znajdujących się na koncie. Bank jest formalnym właścicielem środków pieniężnych zgromadzonych na rachunku powierniczym, a posiadaczowi przysługuje wyłączne władztwo, to żeby jego dyspozycje mogły być zrealizowane przez bank, najpierw muszą zostać spełnione określone warunki zawarte w umowie rachunku powierniczego. Dopiero wtedy może on wydać zlecenie przelewu pieniędzy, albo żądać wypłaty ich do rąk własnych czy też zwrotu powierzającemu, jeżeli tak został ułożony stosunek powierniczy.

Ust. 3 art. 59 ustawy Prawo bankowe. wskazuje na nieadekwatność uregulowania, ponieważ to nie powierzający, ale powiernik będący posiadaczem rachunku formułuje w umowie zawartej z bankiem warunki z ust. 3. Konsekwencją tak ukształtowanego przepisu jest przeniesienie zaufania z powiernika na bank, co w rezultacie jest w sprzeczności z tradycją fiducji (vide prawo rzymskie), a zawsze było podstawą stosunku powiernictwa, gdzie powierzenie powiernikowi pieniędzy następowało właśnie ze względu na zaufanie, jakim się go darzy. Według uregulowań ust. 3, to bank jest obdarowany zaufaniem i stoi na straży prawidłowości dysponowania środkami znajdującymi się na rachunku powierniczym i to od jego oceny zależy, czy pieniądze zostaną wypłacone powiernikowi, albo wykonane jego dyspozycje w zakresie wykorzystania środków pieniężnych.

Odmienność rachunku powierniczego polega także na tym, iż powierzającego z bankiem nie łączy żaden stosunek obligacyjny, a powierzenie pieniędzy następuje na mocy umowy powierniczej. W związku z tym powierzający nie może żądać od banku ani wypłaty środków, ani wydawać dyspozycji co do wykorzystania pieniędzy znajdujących się na rachunku. Nawet, gdyby takie polecenia wydał, to bank nie będzie mógł ich zrealizować, ponieważ jest związany postanowieniami umowy rachunku powierniczego i to one są dla niego obowiązujące. Gdyby dokonał rozporządzenia wbrew zawartym uzgodnieniom z powiernikiem, ponosiłby odpowiedzialność za nienależyte wykonanie umowy rachunku powierniczego z art. 471 k.c. Natomiast w sytuacji odwrotnej, gdyby bank, wykonując dyspozycje powiernika, działał wbrew umowie powierniczej, ale zgodnie z umową rachunku powierniczego, nie ponosiłby żadnej odpowiedzialności. Nie zmieniłby nawet tego fakt, gdyby znana mu była umowa powiernicza, co może nie wystąpić ze względu na brak obowiązku ujawniania umowy powierniczej przez strony przy otwieraniu rachunku.

Ewentualne roszczenia odnośnie środków znajdujących się na koncie, jak również związane z naruszeniem umowy powierniczej, powierzający będzie musiał realizować, występując z żądaniami wobec powiernika, albo zajmując wierzytelności, jakie posiadaczowi rachunku przysługują w stosunku do banku.

Jednocześnie powiernik nie jest już postrzegany przez bank jako ostateczny właściciel środków znajdujących się na rachunku powierniczym. W tej kwestii postanowienia art. 59 ustawy Prawo bankowe należy traktować jako lex specialis art. 725 k.c. To powierzający jest ekonomicznym właścicielem pieniędzy zgromadzonych na koncie, ponieważ pochodzą z jego majątku. Dlatego też po zakończeniu stosunku powierniczego, wskutek realizacji zadania, do jakiego się zobowiązał, albo z innego powodu, powiernik jest zobowiązany do rozliczenia się z powierzającym w ten sposób, że zwróci mu całość powierzonych pieniędzy, albo ich część. Natomiast w przypadku dewelopera (powiernika), zgodnie z umownymi ustaleniami, może chodzić o przeniesienie własności nieruchomości na powierzającego, a gdyby z jakichś względów nie było to możliwe, zwrotu pieniędzy.

III. Główne założenia projektu Ustawy2

Projekt ustawy, według zapewnień posła sprawozdawcy, uzyskał pozytywne opinie UOKiK, Ministerstwa Sprawiedliwości i Ministerstwa Infrastruktury, ale nie jest gotowe stanowisko rządowe.

Projekt ma na celu:

• określenie praw i obowiązków stron umowy deweloperskiej
• określenie środków ochrony nabywców lokalu w danym przedsięwzięciu deweloperskim, w tym:
  • zasad prowadzenia otwartego mieszkaniowego rachunku powierniczego
  • zasad zamkniętego mieszkaniowego rachunku powierniczego
• uregulowanie warunków gwarancji bankowej
• uregulowanie warunków umowy ubezpieczeniowej związanej z przedsięwzięciem deweloperskim
• uregulowanie zasad prowadzenia upadłości wobec dewelopera lub banku.

Przepisy ustawy będą miały zastosowanie także do umów o budowę lokalu zawieranych przez spółdzielnię mieszkaniową z członkiem ubiegającym się o ustanowienie odrębnej własności lokalu.

Projekt ustawy wprowadza zobowiązanie dewelopera do zapewnienia nabywcom danego przedsięwzięcia deweloperskiego, co najmniej jednego z następujących środków ochrony nabywcy: