ALTERUM Ośrodek Badań i Analiz Systemu Finansowego: Zasada proporcjonalności a polski sektor bankowy

Implementowane regulacje powinny gwarantować równe warunki konkurencji dla podmiotów ponoszących podobne ryzyko (same activity – same risks – same rules), bez względu na ich status prawny, np. banki i parabanki. Idea ta znalazła poprzednio wyraz w dyrektywie CAD w sprawie adekwatności kapitałowej, która zmierzała do kreowania równych reguł gry (the level playing field). Ta sama koncepcja legła u podstaw obecnych regulacji rynku finansowego CRD, CRR, MIFiD, EMIR – przekazywania bardziej technicznych kwestii do regulacji wykonawczych, które powinny być elastyczne (procedura Lamfalussy`ego) i funkcjonalnego podejścia do nadzoru nad rynkiem finansowym. Nie znaczy to wszelako, że regulacji nie należy w ogóle różnicować przedmiotowo czy podmiotowo, czy uzależniać jej obowiązywanie od określonych okoliczności (np. kontekstu, wielkości czy ryzyka).

Ważkim aspektem regulacji jest też zachowanie złotego środka między standaryzacją a możliwościami zindywidualizowania poszczególnych instrumentów, gdy od tego często zależy podleganie danej regulacji lub nie (np. EMIR). Mam na myśli przedmiotowy zakres regulacji. Zbyt restrykcyjne podejście do regulacji może blokować – korzystne dla rozwoju rynku i dające wartość dodaną dla klientów – innowacje finansowe i karać działalność podmiotów bardziej aktywnych, innowacyjnych, przedsiębiorczych i odnoszących sukcesy rynkowe. Zbyt łagodne, permisywne podejście z kolei może zahamować rozwój rynku ze względu na brak poczucia zaufania i bezpieczeństwa. Odrębną kwestią jest zasięg podmiotowy regulacji, który powinien uwzględniać potencjalny wpływ konkretnego typu instytucji na ryzyko systemowe, zagrożenie kryzysami i stabilność finansową (np. banki globalne a małe, lokalne banki).

W legislacji europejskiej mamy do czynienia z pewnym paradoksem. Z jednej strony dyrektywy bankowe są bardzo pojemne i wykazują zdolność regulacyjną zarówno w systemie kontynentalnym, zdominowanym przez bankowość uniwersalną, jak i w systemie anglosaskim (np. brytyjskim), nieco podobnym instytucjonalnie do systemu amerykańskiego, którego punktem ciężkości jest rynek kapitałowy. Harmonizacja prawa w drodze dyrektyw przebiega różnymi metodami (minimalna, maksymalna, kierunkowa), przy coraz większej obecności dyrektyw pełnej harmonizacji (np. dyrektywa o kredycie konsumenckim, dyrektywa o usługach płatniczych).

Co ciekawe, nawet dyrektywy pełnej harmonizacji zawierają wiele możliwości odstępstw lub uwzględniania specyficznych uwarunkowań na poziomie krajowym. Z drugiej zaś strony można stwierdzić pewną sztywność regulacji w zakresie norm ostrożnościowych, zasad dopuszczania do rynku bankowego itp. Mimo to wiele krajów wybrało strategię selektywnej implementacji, której wprawdzie nie zawsze można wprost zarzucić łamanie prawa europejskiego, ale ewidentnie zmierza ona do ochrony interesów krajowego sektora bankowego.

1.2. Ocena skutków regulacji – kwestia kluczowa

W związku z regulacją systemu finansowego w okresie kryzysu powstaje wiele kwestii, które wymagają analizy. Co robić, by nie przeregulować rynku? Jaki powinien być zakres i poziom norm ostrożnościowych, by banki i parabanki działały bezpiecznie, a konsumenci nie popadali w pułapkę zadłużenia, lecz by równocześnie nie wpędzać całych grup konsumentów wrażliwych w objęcia parabanków, co miało miejsce w ostatnim czasie w konsekwencji Bazylei II oraz rekomendacji KNF1? Ciekawe, że analiza shadow banking nie potwierdza poglądu, że jest to sektor całkowicie pozbawiony regulacji. Po pierwsze, są to liczne regulacje w dziedzinie ochrony konsumenta2. Po drugie, są to regulacje dotyczące wymogów kapitałowych lub norm płynności, a także nadzoru (rozumianego funkcjonalnie), które wykraczają często daleko poza sektor bankowy3.

Interesujące jest spojrzenie na modele regulacji rynku finansowego z perspektywy teorii instytucji, nauk politycznych i polityki regulacyjnej. O ile merytorycznie następuje (czy już obecnie ma miejsce) daleko posunięta konwergencja norm i standardów (np. Układ Bazylejski), o tyle w sferze instytucjonalnej (np. modelu nadzoru, rodzajów organów, struktur i kompetencji) można skonstatować dywergencję – ogromne różnice między modelem amerykańskim a europejskim (kontynentalnym). Globalizacja niewiele w tej mierze pomogła.

W tej sytuacji pozornie te same normy, np. normy ostrożnościowe, wymogi kapitałowe czy płynnościowe są różnie stosowane, niejednolite są metody wyliczania (zwłaszcza biorąc pod uwagę zróżnicowane standardy rachunkowości) różnych składników bazy kapitałowej banków czy innych instytucji finansowych. Oznacza to więc w istocie zawodność państwa (government failure), prowadząc do skrzywiania czy wypaczania konkurencji globalnej i ujawniania się negatywnych cech konkurencji regulacyjnej4.

Model niemiecki często określa się jako stopniowe, przyrostowe (incremental) dostosowywanie się do zmieniających się realiów rynku, globalizacji, konkurencji tradycyjnych, kluczowych rynków (Frankfurt, Londyn, Nowy Jork). Cechą tego modelu jest sieciowa i w pewnej mierze zinstytucjonalizowana kooperacja państwa (federacji i krajów) z samorządem gospodarczym i kluczowymi interesariuszami (BaFin, Bundesbank) – z silnym wspieraniem interesów krajowego sektora bankowego. Przykładem jest problem ograniczeń wynagrodzeń, które z perspektywy konkurencji nie powinny być nadmiernie regulowane5.

Dyskusja dotyczy wpływu państwa na kształtowanie struktury sektora finansowego. Sektor bankowy korzysta z publicznych gwarancji bezpieczeństwa. Banki centralne gwarantują bankom dostęp do awaryjnej płynności finansowej. Publiczne systemy gwarantowania depozytów zabezpieczają banki przed wybuchami paniki na rynku. Za pomocą instrumentu wsparcia w formie pomocy publicznej kraje rozwinięte gospodarczo nie dopuszczają do upadku banków zbyt dużych, by upaść lub istotnych systemowo. Wreszcie wiele państw stara się nie dopuścić do zdominowania banków krajowych przez obcy kapitał (banki krajowe traktują one bowiem jako podstawę rozwoju krajowych centrów finansowych)6.

1.3. Przykłady regulacji rynku finansowego

1.3.1. CRD

W UE uchwalono Capital Requirements Directive (CRD IV)7, której realizacja byłaby aktualna od stycznia 2014 r. CRD IV realizuje koncepcję Bazylei III (tj. definicja kapitału, kapitału nowego, buforów antycyklicznych, wskaźnika dźwigni finansowej, ryzyka kontrahenta oraz wymogów w zakresie płynności, a także buforów dla globalnych banków o znaczeniu systemowym [G-SIFI]).

Aby wszelako osiągnąć maksymalną harmonizację w całej UE państw, CRD IV ponownie formułuje całościowo ramy ostrożnościowe dla banków zawierające przepisy Bazylei II (ryzyko kredytowe) i Bazylei 2,5 (nowe zasady księgi handlowej), jak również wcześniejsze zmiany w określaniu ryzyka rynkowego – Bazylei I. Wszystkie te wcześniejsze teksty zostały ponownie napisane, aby zapewnić wspólne ramy regulacyjne. Część najważniejszych regulacji ma formę rozporządzenia CRR, będą więc bezpośrednio stosowane. Kluczem do osiągnięcia porozumienia był UE kompromis w sprawie traktowania premii związanych z podejmowaniem ryzyka do szerokiego zakresu wyższych pracowników banków, który znalazł się w tekście CRD IV. Kompromis ogranicza stosunek premii do wynagrodzenia stałego. CRD IV wprowadza ogólnoeuropejskie ramy sprawozdawczości nadzorczej, która będzie realizowana od stycznia 2014 r.8

Podczas gdy Bazylea III określa wspólne zasady pokrycia kapitałowego Tier 1 (CET 1) jako obejmujący tylko zachowane dochody i wspólne akcje, UE nadal będzie stosować zasady podejścia do określenia jakości instrumentów kapitałowych. W praktyce oznacza to, że główną różnicą w porównaniu z Bazyleą III w kwestii definicji kapitału może być zgoda w celu umożliwienia różnym bankom liczenia cichych udziałów w kierunku CET 1, podobnie, jak to się dzieje w stosunku do spółek ubezpieczeniowych, którym umożliwiono alternatywną opcję wobec Bazylei III. Wskaźnik dźwigni jest ustawiony zgodnie z Bazyleą III, choć jest jeszcze debata wśród niektórych państw członkowskich o potrzebie zmian względem ukształtowania niektórych szczegółów wskaźnika dźwigni9.

Nadal trwa dyskusja na temat definicji sprzedaży detalicznej w odniesieniu do standardowych wag ryzyka Bazylei II, z możliwością, że próg zostanie zniesiony od 1.000.000 do 2.000.000 euro, aby umożliwić zaliczenie więcej małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) jako ekspozycji detalicznych. Dla transakcji z przedsiębiorstwami, które mają być wyłączone z korekty wyceny kredytowej (CVA) istotne są wymogi dla ryzyka kredytowego kontrahenta. Chociaż CRD IV ustala zasady, które nie mogą być zmieniane przez władze krajowe, otwarty pozostaje problem umożliwienia państwom członkowskim nakładanie bardziej surowych środków w celu łagodzenia zwiększonego ryzyka makroostrożnościowego dla stabilności finansowej.

Osią krytyki CRD IV jest to, że regulacja nie jest wystarczająco ambitna. W niektórych kluczowych obszarach, takich jak wskaźnik dźwigni i długoterminowych wymogów płynnościowych przyjętych w ramach Bazylei III, CRD IV/CRR powstrzymuje się od nakładania ścisłych i jednoznacznych zobowiązań do wprowadzenia wiążących wymogów. Rozbieżne wymogi dotyczą również ujawniania informacji. Pozostaje więc pole dla różnych implementacji krajowych10.

Kluczowa jest polityka wynagrodzeń dla instytucji i osób, które podejmują ryzyko. Polityka ta nie zawsze czyniła zadość zasadzie proporcjonalności, tworząc fałszywe i nieadekwatne bodźce motywujące do nadmiernych ekspozycji na ryzyko. W świetle CRD III wymogi w zakresie motywowania powinny być zróżnicowane w zależności od wielkości, zakresu i złożoności działalności, struktury wewnętrznej instytucji kredytowych czy firm inwestycyjnych.

Interesujący w tej mierze jest przykład Luksemburga, gdzie w drodze regulacji krajowych wydanych przez Urząd Nadzoru nad Rynkiem Finansowym (Commission de Surveillance du Secteur Financier) podjęto próbę przybliżenia koncepcji dyrektywy do ekonomii zarządzania ryzkiem. Instytucja kredytowa może odstąpić od wymogów systemów motywacji do ekspozycji na ryzyko, jeżeli jej suma bilansowa nie przekracza 5 mld euro, a wymogi kapitałowe są niższe niż 125 mln euro11.

W przypadku firm inwestycyjnych można nie stosować wymogów motywacji do ekspozycji na ryzyko, jeżeli co najmniej 50 proc. udziału w wynagrodzeniu ma charakter zmienny i składa się z akcji i innych instrumentów finansowych, przynajmniej 40 proc. składnika zmiennego w systemie wynagradzania jest odroczona od 3 do 5 lat, a także owa część zmienna musi, co do kwoty, być w proporcji do wyników instytucji, co podlega ewaluacji przez specjalnie powołany komitet. Jeżeli zarządzanie ryzykiem można przypisać osobie (nie tylko instytucji jako całości), zasadę proporcjonalności polegającą na możliwości odstąpienia od rygorów motywacji w kontekście ryzyka można stosować tylko wtedy, gdy część zmienna wynagrodzenia nie przekracza 100.000 euro rocznie.

Podobny przykład kierowania się zasadą proporcjonalności można znaleźć w implementacji dyrektywy Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFMD). W Wielkiej Brytanii wydano wytyczne FSA, które zmierzają do uelastycznienia przepisów i promowania konkurencji, przy zachowaniu wymogów bezpieczeństwa. Małe alternatywne fundusze inwestycyjne (ZAFI)12 nie muszą spełniać wszelkich wymogów. Równocześnie w określonych sytuacjach muszą spełniać dodatkowe wymogi kapitałowe. Zależy to także od działalności transgranicznej, np. bycia przez ZAFI depozytariuszem firm inwestycyjnych spoza Europejskiego Obszaru Gospodarczego13.

1.3.2. MiFID

Dyrektywa MiFID14 wywiera w zasadzie pozytywny wpływ, w szczególności poprzez wspieranie bardziej konkurencyjnego otoczenia, które promuje między innymi obniżki cen i marż i ogromne inwestycje w technologie i infrastrukturę rynku finansowego. Kryzys finansowy ujawnił słabości w regulacji instrumentów innych niż akcje, w szczególności instrumentów pochodnych. Znaczenie dyrektywy pozostaje jednak kontrowersyjne pod względem jakości danych i kosztów jej wdrażania.

W ostatnich latach europejskie rynki finansowe przeszły jednak znaczące zmiany, takie jak rozwój technologiczny, nowe platformy obrotu i integracja rynku finansowego, które mają duży wpływ na ich strukturę rynku i warunki konkurencji. Dyrektywa MiFID miała na celu promowanie integracji rynków papierów wartościowych w Unii Europejskiej oraz zachęcanie do bardziej zharmonizowanych i skutecznych praktyk rynkowych, a także zniesienie niektórych barier w zakresie praktyk rynkowych, procedur prawnych i podatkowych15.

Szczególną cechą MiFID jest to, że usuwa ona zasadę koncentracji stosowaną dotychczas w niektórych państwach członkowskich, wymagającą od przedsiębiorstw inwestycyjnych prowadzenia transakcji wszystkich swoich klientów tylko na giełdach papierów wartościowych w tych państwach. Inną cechą było wprowadzenie jednolitych poziomów ochrony inwestorów w całej Europie. MiFID daje firmom inwestycyjnym i ich klientom dostęp do wszystkich rynków regulowanych w Europie, o podobnym poziomie ochrony inwestorów na każdym rynku. Dodatkowo MiFID wymaga od firm inwestycyjnych jasnej polityki w zakresie takich kwestii, jak: konflikty interesów, outsourcing, systemy motywacji, zarządzania, informacji i prowadzenia dokumentacji16.

Istnieje pogląd, że MiFID II może przynieść więcej trudności niż korzyści dla uczestników rynku. Wydaje się, że z uwagi na znaczenie compliance dla instytucji finansowych zatarciu ulegają niektóre idee, które legły u podstaw regulacji Mi- FID – zmniejsza się zakres swobody obu stron transakcji na rynkach: firm inwestycyjnych i banków, ze względu na takie restrykcje, jak planowana regulacja OTF, rozszerzenie zakresu dyrektywy na „produkty inwestycyjne w pakietach” (PRIPs), czy rozszerzenie sankcji, oraz klientów – którzy mogą coraz mniej za coraz więcej. Być może należy przyznać prymat bardziej miękkim regulacjom, które powinny stanowić element dawnego 3. poziomu procedury Lamfalussy’ego. Elastyczność propozycji na poziomie ESMA powinna zostać wykorzystana w praktyce relacji firma inwestycyjna – klient, dając instytucjom finansowym narzędzia realizacji zamierzeń prawodawcy17.

Ostatnio pojawiła się wśród prawodawców – zarówno unijnych, jak i krajowych – tendencja do coraz szerszego regulowania nieuregulowanych dotąd obszarów rynku obrotu instrumentami finansowymi. Po rozporządzeniu EMIR, obecnie trwają dyskusje dotyczące OTF (Organised Trading Facility), czyli nowej kategorii zorganizowanego obrotu, której wyodrębnienie zaproponowała Komisja Europejska w swojej propozycji MiFID II oraz MiFIR. Obszar nieregulowanego rynku zorganizowanego zmniejsza się więc z każdym rokiem. Należy zwrócić uwagę, że regulowanie kolejnych rynków w praktyce wywrze negatywny wpływ na dotychczasowe rynki regulowane (giełdy, MTF), gwarantujące najwyższy poziom bezpieczeństwa inwestorów. Jak podnosi m.in. FESE (Federation of European Securities Exchanges), regulacja OTF będzie oznaczała odpływ inwestorów z dotychczasowych rynków regulowanych na rynki o niższym poziomie ochrony. Logiczne staje się więc pytanie – po co nam rynki regulowane, skoro chcemy regulować wszystkie rynki?18

Szwajcaria traktuje niektóre regulacje unijne jako wyraz protekcjonizmu wobec centrów finansowych UE. Dotyczy to pakietu MiFID II, który wprowadza wyższą ochronę inwestorów i wymóg obrotu papierami wartościowymi spoza UE za pośrednictwem spółek usytuowanych w Unii. Status tych spółek podlega kontroli z punktu widzenia porównywalności regulacji, którym podlegają w kraju pochodzenia. Podobne uwagi Szwajcaria zgłasza wobec wielu regulacji (np. EMIR, AIFMD). Akceptując kluczowe założenia Bazylei 3, nie pochwala trybu, sekwencji czasowej i nadmiernej sztywności we wdrażaniu tych regulacji. Celem regulacji jest bowiem poprawa płynności, wypłacalności i bezpieczeństwa, ale nie ograniczanie akcji kredytowej, na czym ucierpią i banki, i firmy19.

1.3.3. EMIR

Rozporządzenie EMIR20 weszło w życie 16 sierpnia 2012 r., ale dla podmiotów obecnych na tym rynku kluczowy jest rok 2013, w którym zaczynają obowiązywać przepisy wykonawcze do rozporządzenia, tj. regulacyjne standardy techniczne. Głównym zadaniem EMIR jest ograniczenie ryzyka na rynku transakcji pochodnych i dostarczenie nadzorcom informacji, które nie pozwolą dopuścić do kolejnego kryzysu finansowego. Uznano, że transakcje pozagiełdowe miały istotny wpływ na rozprzestrzenienie się kryzysu finansowego i wymagają „większej kontroli. Najwcześniej zareagowały Stany Zjednoczone, gdzie wprowadzono ustawę Dodd-Frank Act (2010 rok), nieco później do prac nad podobnym rozwiązaniem przystąpiły Parlament Europejski i Rada Unii Europejskiej21. Ich efektem jest obowiązujące w UE rozporządzenie w sprawie instrumentów pochodnych, będących przedmiotem obrotu poza rynkiem regulowanym, kontrahentów centralnych i repozytoriów transakcji EMIR22.

Istotną kwestią jest określenie, jakiego typu kontrakty należy uznać za dostatecznie standardowe, aby podlegały obowiązkowi rozliczenia przez CCP. Proponowane podejś...